TAR NAPOLI, SEZ III, SENTENZA 6 NOVEMBRE 2018, N. 6444

Misurazione distanza – rivendita ordinaria, rivendita speciale – vincoli momento sopralluogo (art 190 del Codice della strada)

Per il percorso pedonale da calcolare ai fini della misurazione della distanza si deve prestare attenzione alla situazione di fatto esistente, la quale determina il comportamento che i pedoni sono tenuti ad osservare secondo l’art. 190.

Rivendita speciale tabacchi – insussistenza esigenze ampliamento (art 6 D.M. n. 38 del 2013)

La mancanza di esigenze di ampliamento della rete distributiva non influisce sulla legittimità dell’istituzione della rivendita speciale presso un impianto di distribuzione di carburanti, regolata dall’art. 6 del D.M. n. 38 del 2013 il quale, a differenza di quanto stabilito dall’ art. 4, non presuppone la verifica della possibile sovrapposizione rispetto alla rete distributiva esistente, ma vincola il rilascio del titolo in favore dell’esercente alla sola verifica dei criteri in esso stabiliti, con attività priva di discrezionalità se detti criteri sono rispettati ( sentenza della Sezione del 28/3/2018 n. 1976)

A cura del Dott. Claudio Esposito e dell’Avv. Giovanna Sestile

Pubblicato il 06/11/2018

06444/2018 REG.PROV.COLL.

00597/2018 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 597 del 2018, proposto da:
…., rappresentata e difesa dagli avvocati……, con domicilio eletto presso l’avvocato….., in Napoli alla Via…… e domicilio digitale: ….;

contro

….., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Napoli alla Via…….;

nei confronti

… s.r.l., con sede in….., in persona dell’Amministratore Unico legale rappresentante pro tempore sig…., rappresentata e difesa dall’avvocato….., con domicilio eletto presso il medesimo in Napoli……. e domicilio digitale:……;

per l’annullamento

del provvedimento prot. n. 3846 del 4/8/2017 del Funzionario Delegato dell’…., istitutivo della rivendita speciale presso la stazione di servizio automobilistico…. in ….alla Via… snc, nonché degli atti preordinati, connessi e consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero….. e….. e della….s.r.l.;

Viste le produzioni delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore per l’udienza pubblica del giorno 25 settembre 2018 il dott. Giuseppe Esposito e uditi per le parti gli avvocati…. e l’avvocato dello Stato…..;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La sig.ra …., titolare della rivendita ordinaria di generi di monopolio n. 4 di …. alla Via…, impugna il provvedimento di istituzione di una rivendita speciale all’interno della stazione di servizio sita nella stessa Via …. (comunicatole con nota prot. n. 62605 del 7/8/2017).

Deduce con due motivi la violazione della richiamata normativa e l’eccesso di potere, contestando l’adozione del provvedimento nonostante quanto rappresentato in sede procedimentale e con ricorso gerarchico, ovverosia che la distanza tra i due punti vendita è inferiore ai 300 metri prescritti dal D.M. n. 38 del 2013 e che, inoltre, non esistono esigenze di ampliamento della rete distributiva, anche per la presenza del patentino aggregato alla propria rivendita.

L’amministrazione e la controinteressata si sono costituite in giudizio per resistere al ricorso, producendo documentazione e memorie.

L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza n. 649 del 9/5/2018.

La ricorrente ha formulato istanza di prelievo il 28/5/2018.

Fissata l’udienza per la trattazione nel merito del ricorso, le parti hanno depositato scritti difensivi.

All’udienza pubblica del 25 settembre 2018 il ricorso è stato assegnato in decisione.

DIRITTO

1. – Va preliminarmente disattesa l’eccezione della controinteressata di inammissibilità/improcedibilità del ricorso (cfr. la memoria del 4/9/2018), non rilevando che l’impugnativa non sia stata estesa alla licenza n. 201801825 del 4/4/2018, che è il documento rilasciato al gestore per l’esercizio della rivendita, non direttamente lesivo della sfera giuridica della ricorrente, incisa piuttosto dal provvedimento istitutivo che è stato impugnato.

Neppure rileva l’ulteriore eccezione di inammissibilità, ribadita sul rilievo che la controinteressata non era stata posta in grado di partecipare alla decisione sul ricorso gerarchico, in quanto l’omissione non è esclusivamente addebitabile alla ricorrente (dovendo l’organo decidente effettuare la comunicazione agli interessati se il ricorrente non vi ha provveduto, ex art. 4 del D.P.R. n. 1199 del 1971), considerando in ogni caso che si può prescindere dall’eccezione medesima, in quanto il presente ricorso va respinto perché infondato.

2. – La controversia si incentra sulla misurazione della distanza intercorrente tra la rivendita ordinaria di cui è titolare la ricorrente e la rivendita speciale istituita con il provvedimento impugnato.

Nel sopralluogo del 30/5/2017 l’Ufficio dei…. ha riscontrato una distanza tra i locali in questione superiore a quella stabilita dal D.M. n. 38 del 2013 per i Comuni con popolazione sino a 30.000 abitanti (indicata nell’impugnato provvedimento in 396 metri dalla rivendita della ricorrente), così descrivendo il percorso effettuato:

<<Percorso eseguito tra il centro della linea di mezzeria del piazzale antistante il locale e la rivendita n. 4 sita nella stessa via ….: si percorre la via…. sino all’incrocio con via…., si gira a sinistra per l’attraversamento sulle strisce pedonali (delibera Giunta Comunale n. 1 del 13.01.2014) poste a 69 metri dall’incrocio, si torna su via…. e si raggiunge la rivendita>>.

Sulla base dell’esibita relazione tecnica (nonché dell’integrazione del 2/5/2018 a confutazione dei rilievi tecnici della controinteressata), la ricorrente considera che occorreva invece tenere conto di un più breve percorso pedonale, non girando all’incrocio per raggiungere le strisce pedonali su Via…., ma attraversandolo all’altezza del semaforo regolante l’intersezione a raso tra Via…. e la Strada …. (così da ridurre il percorso a mt. 255,00 circa).

La considerazione della ricorrente è avversata dalla …., la quale ha esibito a sua volta una perizia tecnica con cui evidenzia che non esistono attraversamenti al suddetto incrocio e il traffico veicolare non è regolato da impianto semaforico, non funzionante.

2.1. Ciò posto, in base all’art. 190 del Codice della strada, approvato con il d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285, i pedoni “devono servirsi degli attraversamenti pedonali”, mentre possono attraversare la carreggiata (prestando la dovuta attenzione e in senso perpendicolare) solamente qualora essi “non esistono, o distano più di cento metri dal punto di attraversamento”.

Con la determinazione AAMS Prot. DAC/CRV/4126/2013 del 27/3/2013 sono state diramate le indicazioni per la misurazione della distanza, “sulla base del percorso pedonale più breve determinato, nel rispetto delle disposizioni del codice della strada”, intendendosi con ciò “il tragitto ordinariamente percorribile mediante una normale deambulazione in relazione alla via che un pedone è autorizzato a percorrere senza violare le norme sulla circolazione viaria”.

Operate queste premesse, preme al Collegio evidenziare che il dato di realtà a cui occorre prestare attenzione è la situazione di fatto esistente, la quale determina il comportamento che i pedoni sono tenuti ad osservare secondo il ricordato art. 190 e, per quanto qui interessa, fonda l’accertamento dell’Ufficio dei….. determinante ai fini dell’adozione del provvedimento.

Non può assumere rilievo l’asserita difformità dell’attraversamento rispetto alla situazione preesistente o a quella che dovrebbe essere, né la regolarità della posizione delle strisce pedonali in riferimento agli atti amministrativi del Comune concernenti la sistemazione della viabilità.

Nel caso di specie, la situazione di fatto rappresentatasi all’Amministrazione al momento della verifica non può dirsi in contestazione, dal momento che la ricorrente contrasta piuttosto la modifica alla segnaletica stradale e il diverso posizionamento delle strisce pedonali.

Si ammette infatti che l’impianto semaforico all’incrocio non era in funzione ed erano assenti le strisce pedonali che, con il ripristino del semaforo, sarebbero state riposizionate (cfr. il ricorso gerarchico).

Peraltro, le osservazioni della ricorrente avevano già in precedenza suscitato un approfondimento da parte dell’Amministrazione statale, con la ripetuta richiesta di chiarimenti formulata all’Ente locale (note AAMS prot. n. 46704 del 31/5/2017 e n. 70516 del 21/9/2017), che vi forniva riscontro con la serie di comunicazioni esibite (note del Responsabile dell’Area Tecnica del 5/6/2017, dell’8/9/2017 e del 3/10/2017).

Sennonché, non può rilevare quanto da esse potrebbe desumersi né va accordato rilievo al rispristino delle strisce pedonali all’incrocio (cfr. la nota comunale del 27/4/2018, depositata in giudizio dalla ricorrente il 2/5/2018), atteso che, per quanto detto, il dato rilevante è la situazione di fatto esistente al momento dell’accertamento dell’Ufficio, su cui si fonda il provvedimento, dovendo la sua legittimità essere riguardata con riferimento ai presupposti di fatto e di diritto esistenti al momento in cui l’Amministrazione provvede e non incidendovi circostanze sopravvenute.

In conclusione, siccome il percorso pedonale da calcolare per la misurazione della distanza doveva tenere conto del comportamento obbligatoriamente imposto ai pedoni (art. 190 cit.), al momento della verifica condotta non poteva che aversi riguardo alla realtà esistente sugli attraversamenti pedonali, cosicché non può essere inficiato l’accertamento effettuato né l’atto che su di esso si fonda, una volta appurata al momento del sopralluogo l’esistenza di un unico attraversamento pedonale di Via…., inferiore a 100 metri dall’incrocio e di cui, quindi, il pedone percorrente la distanza tra la rivendita esistente e quella istituenda era tenuto a servirsi.

Per quanto detto, il primo motivo di ricorso deve essere quindi rigettato.

2.2. Anche l’ulteriore motivo va disatteso, in quanto l’addotta mancanza di esigenze di ampliamento della rete distributiva non influisce sulla legittimità dell’istituzione della rivendita speciale presso un impianto di distribuzione di carburanti, regolata dall’art. 6 del D.M. n. 38 del 2013 che, a differenza di quanto stabilito al precedente art. 4, non presuppone la verifica della possibile sovrapposizione rispetto alla rete distributiva esistente, ma vincola il rilascio del titolo in favore dell’esercente alla sola verifica dei criteri in esso stabiliti, con attività priva di discrezionalità se detti criteri sono rispettati (cfr. la sentenza della Sezione del 28/3/2018 n. 1976: “l’art. 6 del citato decreto ministeriale consente l’istituzione della rivendita speciale presso gli impianti di distribuzione carburanti, purché siano osservati i criteri di distanza e di produttività previsti per le rivendite ordinarie dall’art. 2, nonché i parametri dimensionali minimi degli impianti e dei locali adibiti alla vendita di generi di monopolio, di cui all’art. 28, co. 8, lett. b), del decreto-legge n. 98 del 2011, come modificato dall’art. 8, co. 22-bis, del decreto-legge n. 16 del 2012, con una superficie dedicata al pubblico non inferiore a 30 mq., ovvero a 50 mq. se la vendita di tabacchi lavorati è associata alla vendita di altri prodotti o servizi compatibili. Orbene, la sussistenza dei presupposti normativamente previsti dal citato art. 6 esaurisce sostanzialmente la discrezionalità contemplata, per le altre tipologie di rivendite speciali, dall’art. 4 dello stesso decreto ministeriale n. 38 (che infatti fa espressamente salve la disposizione specifica relativa agli impianti di distribuzione dei carburanti) ovvero dall’art. 24, co. 42, del già citato decreto-legge n. 98 del 2011)”).

3. – Alla stregua delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque respinto.

Le spese processuali seguono la soccombenza nei confronti dell’Amministrazione statale, giustificandosene la compensazione per l’intero tra la ricorrente e la Società controinteressata, in considerazione della loro qualità di parti private contendenti, che agiscono per la difesa di un contrapposto speculare interesse commerciale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento degli onorari e delle spese di giudizio in favore dell’Amministrazione pubblica resistente, liquidati in complessivi € 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge; compensa interamente gli onorari e le spese di giudizio tra la ricorrente e la Società controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 25 settembre 2018 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente

Francesco Guarracino, Consigliere

Giuseppe Esposito, Consigliere, Estensore

     
     
L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE
Giuseppe Esposito   Fabio Donadono
     
     
     
     
     

IL SEGRETARIO