TAR NAPOLI, SEZ. III, sentenza 5 febbraio 2019, N 698

( PRES. ed EST. Donadono)

OCCUPAZIONE SUOLO PUBBLICO – DIFFIDA – SOSPENSIONE DELL’ATTIVITA’ – LIMITE LEGALE (ART. 6 DELLA LEGGE N. 77 DEL 1997)

Ciascun provvedimento di sospensione non può avere una durata superiore a quella stabilita dalla legge (tre giorni); esso deve essere commisurato in base alla progressione prestabilita dal Comune e può essere irrogato allorché si rilevi una condotta illecita commessa dopo l’originaria diffida. Pertanto, l’amministrazione non può superare il limite di legge della sospensione cumulando in un unico provvedimento la sommatoria dei giorni di chiusura correlati a ciascuna violazione singolarmente accertata.

 

Massima a cura del dott. Claudio Esposito e dell’Avv. Giovanna Sestile

 

 

00698/2019 REG.PROV.COLL.

00114/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 114 del 2019, proposto da
…, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati … e …, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio …, …;

contro

…, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati …, …, …, …, …, …, …, …, …, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in …, … presso la sede …;

per l’annullamento, previa sospensione cautelare,

a) dell’ordinanza n° 89 del 7/12/2018 emessa dal Comune di …, con la quale è stata ordinata la chiusura dell’esercizio per i giorni: 16/1/2019, 17/1/2019, 25/1/2019, 26/1/2019, 27/1/2019, 4/2/2019, 5/2/2019 e 6/2/2019; b) per quanto di ragione, dei verbali di contestazione n. CC/17150245716, CC/171550086236 e CC/17150356517 elevati … rispettivamente in data 4/10/2018, 14/11/2018 e 21/11/2018; c) per quanto possa occorrere, della diffida prot.n. 123408 del 6/2/2018 emessa dal Comune di …; d) di ogni altro atto, preordinato, connesso, conseguente e/o comunque lesivo per la ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di …;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto il decreto presidenziale n. 59 del 10/1/2019 recante la sospensione dell’ordinanza impugnata sino alla pronuncia del collegio sull’istanza cautelare;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 febbraio 2019 il dott. Fabio Donadono e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto che il giudizio sia suscettibile di immediata definizione nel merito, con motivazione in forma semplificata, ai sensi degli art. 60 e 74 del codice del processo amministrativo;

Premesso che la società ricorrente, nella dedotta qualità di titolare di una caffetteria sita in … alla …, riferisce che:

– in data 21/10/2014, il Comune di … rilasciava in favore della ricorrente la concessione per l’occupazione di suolo pubblico n. 1253, valida fino al 31/12/2016;

– alla scadenza la ricorrente continuava nel pagamento del canone concessorio essendo convinta della proroga implicita del rapporto convenzionale;

– sennonché, con verbali in data 9/10/2017 e 8/1/2018, veniva contestata l’occupazione abusiva e con atto prot. n. 123408 del 6/2/2018 il Comune diffidava la ricorrente a non reiterare l’occupazione abusiva con espressa avvertenza della chiusura dell’esercizio pubblico da 1 a 3 giorni in caso di recidiva;

– la concessione di suolo pubblico non veniva rinnovata, ma veniva rilasciato un permesso provvisorio trimestrale dal 19/9/2018 al 18/11/2018;

– con verbale del 8/9/2018, veniva ancora contestata l’occupazione abusiva di suolo pubblico, a seguito della quale, con ordinanza n. 66 del 15/11/2018, veniva disposta la chiusura per un giorno dell’esercizio pubblico;

– nei giorni 4/10/2018, 14/11/2018 e 21/11/2018, venivano elevati ulteriori verbali per occupazione abusiva del suolo pubblico;

– sulla base di queste ultime contestazioni, con l’ordinanza in epigrafe, veniva disposta la chiusura dell’esercizio commerciale per otto giorni;

Rilevato che la società ricorrente deduce nel merito che:

– la determinazione di chiusura per otto giorni sarebbe in contrasto con l’art. 6 della legge n. 77 del 1997, che prevede la chiusura per un massimo di tre giorni in caso di recidiva nella occupazione abusiva di suolo pubblico; sarebbe violato il principio di legalità e di tipicità degli atti sanzionatori;

– la sanzione applicata non sarebbe sorretta da una congrua motivazione e risulterebbe sproporzionata, nonché contraddittoria rispetto alla diffida comunicata dal Comune, che prevedeva una chiusura di due giorni nel caso di una seconda violazione per occupazione abusiva del suolo pubblico;

– non sarebbe ammissibile il cumulo delle sanzioni per le violazioni contestate con i verbali del 4/10/2018, 14/11/2018 e 21/11/2018;

Rilevato altresì che il Comune resistente obietta che:

– in base alla disposizione di servizio prot. n. 850633 del 4/11/2014, richiamata nella diffida prot. n. n. 123408 del 6/2/2018 indirizzata alla ricorrente, viene prevista, nel caso di reiterazione dell’occupazione abusiva di suolo pubblico effettuata nell’arco di 365 giorni decorrenti dalla data dell’ultima violazione che ha dato origine alla diffida, l’applicazione ai sensi dell’art. 6 della legge n. 77 del 1997 della chiusura dell’attività di somministrazione per un giorno, nonché nel caso di una seconda violazione la sanzione per giorni due e nel caso di una terza violazione e di ogni altra successiva violazione la sospensione dell’attività per giorni tre;

– l’ordinanza impugnata dispone la chiusura per otto giorni in quanto due giorni sono conseguenti all’occupazione abusiva rilevata il 4/10/2018, tre giorni per la violazione del 14/11/2018 ed altri tre giorni per la contestazione del 21/11/2018;

Considerato che:

– l’art. 7 della legge n. 77 del 1997 prevede che: “in caso di recidiva nella utilizzazione di mezzi pubblicitari e nella occupazione di suolo pubblico in violazione delle norme di legge e del regolamento comunale, l’autorità che ha rilasciato l’autorizzazione per l’esercizio dell’attività di vendita in sede fissa e su area pubblica … nonché per l’esercizio dell’attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande … dispone, previa diffida, la sospensione dell’attività per un periodo non superiore a tre giorni”;

– la nozione di “recidiva”, desumibile dal diritto penale, presuppone che sia commesso un illecito dopo l’applicazione della sanzione derivante da un illecito precedente;

– il che si discosta in parte dall’istituto della “reiterazione”, regolato dall’art. 8-bis della legge n. 689 del 1981 (comunque non operante in via generale, ma solo nei casi e nei limiti espressamente previsti da una legge, posto che si tratta di un’aggravante da contemperare con il principio di legalità valido in materia sanzionatoria), in cui una o più violazioni della stessa indole (accertate con unico provvedimento esecutivo) sia(no) commessa(e) nei cinque anni successivi alla commissione di una violazione amministrativa accertata con provvedimento esecutivo;

– per contro le regole del cumulo, dettate dall’art. 8 della stessa legge n. 689 (operante in via generale, salvo che sia diversamente stabilito), recano la disciplina della sanzione amministrativa nel caso in cui con un’unica condotta siano violate più disposizioni o sia violata più volte una stessa disposizione ovvero nel caso di “continuazione” della condotta illecita;

Considerato quindi che:

– la sospensione dell’esercizio ex art. 6 della legge n. 77 del 1997 presuppone l’accertamento di una prima violazione, una conseguente diffida e l’accertamento di una condotta illecita successiva alla diffida;

– la sospensione non può avere, per legge, una durata superiore a tre giorni ed è stata disciplinata dal Comune di … con una graduale progressione, nell’arco di un anno, della sanzione (ulteriore rispetto a quella prevista in via ordinaria per ciascuna violazione delle regole sulla occupazione del suolo pubblico) quantificata nella misura di un giorno dopo la prima recidiva, due giorni per la seconda e tre giorni per la terza e le successive violazioni;

Ritenuto nella specie che:

– dal quadro normativo sopra delineato, si può ricavare che ciascun provvedimento di sospensione non possa comunque avere una durata superiore a quella stabilita dalla legge (tre giorni); esso vada commisurato in base alla progressione prestabilita dal Comune di … e possa essere irrogato allorché si rileva una condotta illecita commessa dopo l’originaria diffida;

– pertanto l’amministrazione non può superare il limite di legge della sospensione cumulando in un unico provvedimento la sommatoria dei giorni di chiusura correlati a ciascuna violazione singolarmente accertata;

– fermo restando che la condotta illecita successiva a ciascun provvedimento di sospensione è punibile con una ulteriore sanzione di chiusura nella misura stabilita in via generale ed astratta dal Comune, entro il limite previsto dalla legge;

Considerato pertanto che è fondata ed assorbente la contestazione relativa all’applicazione di una sospensione per la durata di otto giorni invece che di due, corrispondenti alla sanzione prevista per la seconda recidiva;

Ravvisato che le spese di lite vanno poste a carico, come di norma, della parte soccombente, nella misura liquidata in dispositivo in favore dei difensori antistatari;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto annulla l’ordinanza n. 89 del 7/12/2018 nella parte riguardante la chiusura per giorni otto anziché per giorni due.

Condanna il Comune di … al pagamento, in favore della …, delle spese di lite nella misura di euro 1.500,00 (millecinquecento) oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato, con attribuzione diretta ai difensori della ricorrente, antistatari.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 5 febbraio 2019 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente, Estensore

Gianmario Palliggiano, Consigliere

Giuseppe Esposito, Consigliere

 
 
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
Fabio Donadono
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO