TAR CAMPANIA, NAPOLI, SEZ.VII, SENTENZA 20 MARZO 2018 N.2500

OPERE EDILIZIE REALIZZATE PRESSO GLI STABILIMENTI BALNEARI – PIATTAFORME – TITOLI AUTORIZZATORI

In caso di opere edilizie ,non risalenti ad epoca remota, prive di autorizzazione e realizzate in costanza di rapporto concessorio è legittimo l’esercizio del potere di autotutela demaniale ed è altresì giustificata l’azione repressive del Comune volta all’eliminazione delle opera stesse che hanno dato luogo a nuove superifci e volume utili.

02500/2018 REG.PROV.COLL.

01220/2016 REG.RIC.

02822/2017 REG.RIC.

02997/2016 REG.RIC.

03345/2016 REG.RIC.

04746/2016 REG.RIC.

04476/2016 REG.RIC.

03035/2016 REG.RIC.

 

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato La presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1220 del 2016, proposto da:

….. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato …., con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via ….. e domicilio p.e.c. come in atti;

contro

Autorità Portuale di ….. (ora Autorità di Sistema Portuale del…..), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato ….., con domicilio eletto in Napoli, ….. e domicilio p.e.c. come in atti;

e con l’intervento di

ad opponendum:

Bagno …., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati…., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. ,,,,, in Napoli, via……;

sul ricorso numero di registro generale 2822 del 2017, proposto da:

….. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato …. con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via ….3 e domicilio p.e.c. come in atti;

contro

Autorità di Sistema Portuale del…..e, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata dall’avv. …., con domicilio eletto in Napoli, ….. e domicilio p.e.c. come in atti;

sul ricorso numero di registro generale 2997 del 2016, proposto da:

….., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato….., con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via ….. e domicilio p.e.c. come in atti;

contro

Comune di …., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati….., domiciliato in Napoli, ….. e domicilio p.e.c. come in atti;

Autorità Portuale di…. (ora Autorità di Sistema Portuale del ….), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato ….., con domicilio eletto in Napoli, in piazzale …. e domicilio p.e.c. come in atti;

sul ricorso numero di registro generale 3345 del 2016, proposto da:

…. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato …., con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via …. e domicilio p.e.c. come in atti;

contro

Comune di …., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati…., domiciliato in Napoli,…. e domicilio p.e.c. come in atti;

sul ricorso numero di registro generale 4746 del 2016, proposto da:

….., rappresentati e difesi dall’avvocato …., con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli,….e domicilio p.e.c. come in atti;

contro

Comune di…., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati….

nei confronti

… S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato …, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via …. e domicilio p.e.c. come in atti;

Conservatoria dei Registri Immobiliari di…., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato;

sul ricorso numero di registro generale 4476 del 2016, proposto da:

…. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato …, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli,… e domicilio p.e.c. come in atti;

contro

Comune di…., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati ….

nei confronti

Autorità Portuale di… (ora Autorità di Sistema Portuale del…), non costituita in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 3035 del 2016, proposto da:

… S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato … con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, …. e domicilio p.e.c. come in atti;

contro

Comune di …, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati …

nei confronti

……, rappresentati e difesi dall’avvocato…., con domicilio eletto presso….

per l’annullamento, previa sospensione,

quanto al ricorso n. 1220 del 2016:

del provvedimento di sgombero n. 1 del 1.3.2016 dell’Autorità Portuale di … unitamente alla nota prot. n. 319 del 2.3.2016;

quanto al ricorso n. 2997 del 2016:

della disposizione dirigenziale n. 43/2016 del Comune di … con cui è stata ingiunta la demolizione di opere stagionali ricadenti sul demanio marittimo ed in concessione alla ricorrente;

quanto al ricorso n. 3035 del 2016:

per l’annullamento

della disposizione dirigenziale del Comune di … n. prot. 44 del 27.5.2016 con il quale veniva ingiunta la demolizione delle opere abusivamente eseguite ed il ripristino dello stato dei luoghi;

quanto al ricorso n. 3345 del 2016:

della disposizione dirigenziale n. 47 del 27.6.2016, conosciuta a seguito del deposito documentale del 14.7.2016 da parte del Comune di … nel giudizio recante il numero R.G. 3035/2016;

ove e per quanto occorra della nota del Comune di… prot. n. 2016/452225 del 26.5.2016;

ove e per quanto occorra della nota del Comune di…i prot. n. 67453 del 3.9.2015;

quanto al ricorso n. 4746 del 2016:

per l’annullamento

della disposizione dirigenziale n. 44 del 27.5.2016 del Comune di… con la quale è stata ingiunta “la demolizione delle opere abusivamente eseguite e il ripristino dello stato dei luoghi entro 90 giorni dalla data di notifica del presente atto.”‘ e si sono avvertiti i ricorrenti che in caso di inottemperanza il bene e l’area di sedime verranno acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del Comune e verrà applicata la sanzione pecuniaria….;

nonché di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziale, ivi compreso, ed in quanto lesivo del presupposto verbale di sopralluogo congiunto tra gli agenti della Capitaneria di Porto di … con quelli dei Comune di …. del 27.7.2015;

con motivi aggiunti,

della disposizione dirigenziale 49/A del 15.5.2017 che, visto l’esito del sopralluogo del 6.3.2017, dispone l’acquisizione delle opere abusive e dell’area di sedime al NCT foglio 210 mappale 306 per contestati abusi edilizi realizzati dalla conduttrice dell’immobile società …. srl, nonché il pagamento della sanzione pecuniaria di Euro 20.000,00, preannunciando che tale atto è titolo per l’immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari;

– del verbale di accertamento del 6.3.2017;

– della disposizione dirigenziale del 13.6.2016;

quanto al ricorso n. 4476 del 2016:

della nota prot. n.PG/2016/735626 del 21.9.2016 che ha comunicato l’improcedibilità dell’istanza di accertamento di conformità per la struttura insistente in via…..;

ove e per quanto occorra, di ogni ulteriore provvedimento presupposto, consequenziale e connesso, anche non conosciuto, con riserva espressa di formulare motivi aggiunti;

quanto al ricorso n. 2822 del 2017:

a) della nota prot. n. 341 del 29.6.2017 con l’Autorità portuale ha comunicato alla ricorrente che “la documentazione grafica e modulistica SID (modello D3) per la richiesta di una variazione all’assetto concessorio contenuto nella licenza n°242/2006 e depositata al protocollo generale con n°2685 del 24/4/2017, all’attualità non può essere oggetto di istruttoria”;

b) della nota prot. n. 326 del 22.6.2017 in uno all’attestato di consistenza dei beni in concessione alla ricorrente in allegato alla stessa;

c) ove e per quanto lesivo, di ogni altro atto presupposto, connesso, conseguente anche non conosciuto;

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità di Sistema Portuale del…., del Comune di …., dell’… Srl, della Conservatoria dei Registri Immobiliari di…. e di …..;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 marzo 2018 il dott. Luca De Gennaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con i ricorsi indicati in epigrafe (eccettuato il n. 4746/2016, di cui infra) la …. srl impugna i provvedimenti del Comune di … e dell’Autorità portuale (per la parte insistente sul demanio pubblico) tramite cui viene contestata sotto diversi profili, anche al fine di rigettare domande di concessione o sanatoria, l’edificazione abusiva di opere pertinenti ad uno stabilimento balneare esercitato dalla società ricorrente a …., in zona sottoposta a vincolo paesaggistico ed archeologico.

1.1 Con il ricorso n. 4746/2016 invece i sig.ri … (parti intervenute nel giudizio 3035/2016 avente il medesimo oggetto) in qualità di proprietari e usufruttuari dell’area privata (nel caso della sig.ra.., usufruttuaria per 1/3) locata alla …. srl (ove sorge lo stabilimento balneare citato) impugnano l’ordine di demolizione n. 44/2016 e tramite motivi aggiunti il conseguente atto di acquisizione dell’immobile adottato ai sensi dell’art. 31 DPR 380/2001 per inottemperanza all’ordine di ripristino (disposizione dirigenziale 49/A del 15.5.2017).

1.2 Si sono costituite le amministrazioni intimate deducendo l’infondatezza delle censure proposte.

1.3 E’ intervenuta nel giudizio n. 1220/2016 la società Bagno…, gestore dello stabilimento confinante, per opporsi all’accoglimento del ricorso.

1.4 Come anticipato, sono intervenuti ad adiuvandum nel ricorso n. 3035/2016 avverso l’ordinanza di demolizione n. 44/2016 i sig.ri …., in qualità di proprietari/usufruttuari dell’immobile su cui la … srl esercita la propria attività.

1.5 Con ordinanza n. 591/2016 (RG 1220/2016) è stato sospeso l’ordine dell’Autorità portuale di ripristino dello stato dei luoghi, sulla base di considerazioni attinenti principalmente al periculum in mora.

1.6 Con distinte ordinanze cautelari proposte avverso gli ordini di demolizione (n. 1202/2016, n. 1205/2016, n. 1663/2016, confermate in appello) sono state poi respinte le ulteriori domande di tutela cautelare, valutata l’assenza di un titolo autorizzativo che legittimi le opere sanzionate e la doverosità dell’esercizio del potere di ripristino.

1.7 Con ordinanza cautelare n. 1338/2017, considerato il periculum in mora e la complessità delle questioni trattate, è stata sospesa la disposizione dirigenziale 49/A del 15.5.2017 di acquisizione delle opere abusive e dell’area di sedime.

1.8 Con ordinanza collegiale n. 2807/2017 questa Sezione riuniti i ricorsi (RG 1220/2016, 3035/2016, 4476/2016, 2997/2016) ha disposto una verificazione ai sensi dell’art. 66 cod. proc. amm. per accertare: “lo stato attuale dei luoghi interessati dai provvedimenti oggetto di impugnativa; la presumibile epoca di realizzazione delle opere realizzate e insistenti presso gli stessi luoghi, con particolare riferimento alle platee in calcestruzzo su cui poggia la struttura in legno e ferro adibita a utilizzo turistico-balneare”.

1.9 Il verificatore, identificato nel dirigente del Settore Trasformazioni Urbanistiche del Comune di …, Architetto …, in data 27.12.2017 ha depositato la propria relazione.

2. All’udienza del 20 marzo 2018 i ricorsi sono stati discussi e trattenuti per la decisione.

2.1 I ricorsi, già in parte riuniti con l’ordinanza collegiale n. 2807/2017, possono essere tutti riuniti con gli ulteriori e suindicati ricorsi n. 4746/2016 (proposto dai sig.ri …), n. 3345/2016, n. 2822/2016 (proposti dalla medesima ….) stante la stretta connessione delle controversie in esame per ragioni oggettive e soggettive.

3.Le impugnative proposte non possono essere accolte.

3.1 Brevemente occorre preliminarmente dare atto delle risultanze sullo stato dei luoghi.

Con ordinanza sindacale n. 546/1997 il Comune di … presso lo stabilimento …. aveva a suo tempo ordinato la rimozione di una struttura mista in ferro e legno non autorizzata; secondo quanto riportato nel verbale di sopralluogo redatto dai tecnici del Comune di … del 27.7.2015 su cui si fondano le ordinanze di demolizione n. 43-44/2016, “le caratteristiche strutturali delle opere edilizie abusive presenti nell’area demaniale sono l’evidente prosecuzione di quelle già sanzionate con l’Ordinanza n. 546/1997 mentre per le strutture presenti sull’area privata la loro realizzazione è stata effettuata sicuramente in epoca successiva a quelle contestate nell’ordinanza citata”; per le stesse “non risultano né richiesti né concessi titoli edilizi legittimanti”.

Sulla base di tale sopralluogo si fondano le ordinanze di rimozione /demolizione in questa sede impugnate.

Nel merito dei singoli ricorsi si espone quanto segue.

4.In primo luogo occorre dichiarare l’infondatezza del ricorso n. 1220 del 2016 avente ad oggetto il provvedimento di sgombero n. 1 del 1.3.2016 dell’Autorità Portuale di…, relativo ad opere abusive realizzate dalla … srl sull’area demaniale marittima data in concessione.

Ai fini del decidere occorre tenere in considerazione l’esito della verificazione disposta da questo Tribunale, redatta a seguito di sopralluogo e di esame della documentazione contrattuale e tecnica, riepilogandone i punti salienti.

Oggetto della verificazione sono state le strutture dello stabilimento balneare gestito dalla … srl, sito in…i alla via …., posizionato in parte su area privata e in parte su area demaniale marittima oggetto di concessione.

Per quanto riguarda l’area demaniale il verificatore ha sottoposto ad esame le opere sanzionate dall’Autorità: piattaforma in calcestruzzo poste a livello dell’arenile; struttura intelaiata in ferro, con pedane in legno sintetico poste alla sommità della struttura e a livello intermedio; scala retrattile di collegamento con l’arenile.

La prima piattaforma è posta alla base del terrapieno ove sono situate le strutture in area privata dello stabilimento balneare …., denominata piattaforma “A; l’altra è posta a sinistra della prima, guardando dal mare, in corrispondenza dell’ex stabilimento balneare “Bagno ….”, denominata piattaforma “B”.

In base alla valutazione del verificatore, l’esistenza di dette piattaforme è rinvenibile con sufficiente chiarezza, per la prima volta solo nel verbale di sequestro preventivo datato 5.4.1997 presente in atti e nella licenza n. 358/1997 pratica n.6/STAB Polizia Amm..

Sempre secondo la relazione del verificatore, per quanto riguarda i rilievi aerofotogrammetrici le suddette opere sono rinvenibili solo in una foto aerea del 1986, acquisita dal verificatore presso il Servizio pianificazione urbanistica generale del Comune di …..

Sulla Base della documentazione reperita, è quindi possibile affermare che entrambe le piattaforme sono sicuramente presenti in loco solo dalla seconda metà degli anni ’80; per il resto manca qualsiasi elemento che ne faccia presumere una collocazione cronologicamente anteriore.

Ugualmente per quanto concerne la struttura intelaiata in ferro che serve da collegamento con l’arenile tramite scala retrattile, si osserva in linea con le valutazioni del verificatore, che tale struttura risulta solo nella documentazione fotografica ascrivibile agli anni ’80, contenuta nelle osservazioni di parte (a firma dell’arch…. e dell’Ing. …) e descritta nel verbale di sequestro preventivo datato 5.4.1997.

Non vi è dunque, come sostiene la società istante, alcuna prova che tale struttura possa dirsi anteriore agli anni ’80 del secolo scorso e anzi sia riconducibile ad un’epoca remota (fine dell’Ottocento – inizi del Novecento, quando viene dedotta la presenza di una villa sul mare poi demolita in epoca imprecisata); non ha alcun supporto probatorio l’affermazione della ricorrente che tali opere siano risalenti ad un’epoca precedente alla conduzione dell’esercizio balneare, operante da circa cinquanta anni; anche se appare documentato che l’area era già urbanizzata in epoca lontana, le strutture edilizie hanno pacificamente subito continue demolizioni e trasformazioni di cui non viene indicata né l’entità né la consistenza; non viene quindi offerto alcun idoneo e convincente elemento dal quale dedurre che le dette piattaforme e le strutture ivi installate fossero presenti sul suolo pubblico in epoca precedente alla concessione di utilizzo dell’area demaniale.

4.1 Risulta quindi dagli elementi istruttori disponibili che tali opere sono state installate in assenza della necessaria autorizzazione dell’autorità demaniale, non essendo stato allegato alcun atto abilitativo che ne giustifichi la presenza.

4.2 Nessun rilievo ha al riguardo il nulla osta della Soprintendenza Archeologica della Provincia di … rilasciato con nota prot. 12804 del 9.5.1986 in quanto relativa ad opere stagionali e comunque limitata alla rimozione del vincolo archeologico e certamente non idonea a legittimare l’edificazione di opere stabili sul suolo demaniale, legittimazione che poteva provenire solo dall’ente proprietario.

Come peraltro già evidenziato da questa Sezione (sentenza n. 2378/2016) il detto nulla osta è limitato al vincolo archeologico senza valenza sul piano paesaggistico: la citata nota prot. n. 12804 del 9.5.1986 attiene infatti al nulla osta, “per quanto di competenza della Soprintendenza Archeologica”, alla realizzazione “per il solo periodo della stagione balneare delle opere di carattere provvisionale progettate, in stretta conformità dei grafici esaminati”.

Occorre allora evidenziare che l’art. 1, lett. m) della c.d. legge Galasso (l. n. 431 del 1985), vigente all’epoca del rilascio del predetto nulla osta, prevedeva la sottoposizione a vincolo paesaggistico – tra l’altro – anche delle zone di interesse archeologico.

La giurisprudenza amministrativa ha affermato la perfetta autonomia dei due tipi di vincolo, con la conseguenza che quello apposto ai sensi della l. n. 1089 del 1939 è provvedimento a sé stante e non atto presupposto del vincolo paesaggistico (cfr. Consiglio di Stato n. 951 del 12 novembre 1990) con conseguente attribuzione delle rispettive competenze alle due diverse Soprintendenze. Ne discende allora che nel caso di specie, pur volendo accedere alla tesi di parte ricorrente circa la perpetuazione del detto nulla osta del maggio 1986 nel corso degli ultimi 30 anni, manca del tutto il parere della Soprintendenza per i Beni paesaggistici, nonostante la zona in cui ricadono gli interventi, oltre ad essere di interesse archeologico, è pacificamente assoggettata a vincolo paesaggistico dal D.M. 24 gennaio 1953, ai sensi dell’art. 157 del D.lgs. n. 42 del 2004.

4.3 Pertanto, difetta nel caso di specie anche un valido e completo titolo paesaggistico idoneo a legittimare l’installazione delle menzionate strutture.

4.4 In ragione di quanto precede, l’Autorità Portuale di … (ora Autorità di Sistema Portuale del…) ha correttamente adottato il provvedimento di sgombero n.1 del 1.3.2016 (oggetto del ricorso n. 1220/2016) per le strutture insistenti sull’area demaniale marittima in quanto:

– opere prive di autorizzazione, realizzate in costanza di rapporto concessorio e non risalenti ad epoca remota;

– ai sensi dell’art. 8 l. 28 gennaio 1994 n. 84 (nella formulazione vigente ratione temporis), il presidente dell’Autorità Portuale amministra le aree e i beni del demanio marittimo compresi nell’ambito della circoscrizione territoriale; è dunque legittimato all’esercizio dei poteri spettanti all’amministrazione demaniale;

– l’esercizio del potere di autotutela demaniale è previsto dagli artt. 54 e 55 cod. nav. e non incontra limiti temporali in alcuna disposizione legislativa trattandosi di illecito permanente (Cons. Stato n. 1772/2014); non ha alcuna rilevanza dunque la deduzione secondo la quale le opere avrebbero una risalenza ultraventennale, in quanto opere comunque abusive su di un’area che è inalienabile e non suscettibile di usucapione;

– poiché è un atto dovuto l’ordine di rimettere le cose in pristino, se come nel caso odierno vi siano eseguite innovazioni non autorizzate, l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento non inficia la validità dell’atto impugnato, posto che può farsi applicazione dell’art. 21 octies, l. n. 241 del 1990, secondo cui non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese, come nella fattispecie, che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (Tar Napoli sez. VII n. 1982/2014);

– per la medesima ragione il provvedimento di sgombero non doveva essere assistito da una particolare motivazione sull’interesse pubblico essendo già giustificato in base alla descrizione dell’abuso e alla necessità di ripristino della legalità, la cui violazione non può ritenersi giustificata dal tempo trascorso o dall’eventuale affidamento ingenerato nel soggetto privato; né è configurabile un possibile vizio di disparità di trattamento trattandosi di un provvedimento doveroso che nessuna situazione analoga può, neanche in astratto, legittimare;

– non si tratta, all’evidenza, di opere facilmente rimovibili vista l’entità e la consistenza dei manufatti (struttura in legno e ferro impiantata su piattaforme in calcestruzzo) e la destinazione degli stessi funzionali ad un uso prolungato nel tempo.

5. Per le stesse ragioni sono infondate le censure avanzate avverso l’ordinanza del Comune di … n. 43 del 27.5.2016 (impugnata con il ricorso RG 2997/2016) adottata ai sensi dell’art. 35 DPR 380/2001 sempre per le opere abusive realizzate sul suolo demaniale dalla … srl.

5.1. Si aggiunga che nessuna violazione dell’ordinanza cautelare n. 591/2016 – sopra richiamata e relativa alla sospensione dell’ingiunzione dell’autorità portuale – può essere fondatamente dedotta in quanto tale ordinanza sospendeva solo il provvedimento dell’Autorità portuale e solo a quest’ultima, quale amministrazione intimata, poteva essere efficacemente opposta.

5.2 Inoltre nessun effetto legittimante può spiegare la presentazione di una Scia in data 20.4.2015 allo Sportello unico delle attività produttive, in quanto tale segnalazione è stata presentata ai sensi dell’art. 7 del D.P.R. n. 160 del 2010 e, pertanto, concerne l’esercizio di attività produttive e di prestazione di servizi e non anche i profili edilizi. Tale Scia è stata peraltro, come riportato dalla difesa comunale, inibita con disposizione comunale n. 98 del 6.11.2015.

6. Deve essere rigettato poi anche il ricorso RG 3035/2016 proposto avverso l’ordinanza di demolizione del Comune di …. n. 44 del 27.5.2016 relativa alle opere abusivamente realizzate presso la parte dello stabilimento insistente su di un’area privata.

6.1 Con detta ordinanza vengono contestati i manufatti utilizzati per l’esercizio dell’attività balneare ovvero le opere poste ad un primo livello sotto la via Posillipo (piattaforma in cls armato a forma di “U” di circa mq 120; 3 depositi in PVC per oltre mq 50 di superficie; spazio per deposito momentaneo di mq 4,50; zona solarium; deposito ricavato sotto la scala di accesso di circa mq 10) e ad un secondo livello sottostrada (piattaforma in cls armato a forma irregolare di circa mq 350, tettoia in lamiera, cabine-spogliatoi, depositi, servizi igienici allocati sotto la piattaforma del livello superiore; locale bar di mq 16 circa; cassa-biglietteria).

6.2 Secondo la relazione del verificatore, se si esclude la piattaforma al secondo livello di mq 350 che in realtà costituirebbe “una piattaforma di origine naturale (un terrapieno, appunto) sul quale sono stati realizzati degli interventi edilizi, previa sua opportuna sistemazione e pavimentazione” (e quindi, in quanto naturale, di incerta datazione e non rimuovibile se non limitatamente alla pavimentazione ivi effettuata), i manufatti realizzati dall’intervento umano e oggetto di sanzione sono tutti databili in epoca in cui era richiesto un titolo edilizio, di cui i proprietari non sono muniti.

Sulla base della documentazione disponibile o acquisita dallo stesso verificatore (aerofotogrammetrie, documentazione amministrativa, atti notarili) il locale più risalente è infatti il locale deposito posto sotto la prima rampa della scala di accesso la cui edificazione è collocata a prima del 1964.

6.3 La piattaforma in calcestruzzo posta al primo livello sottostrada “è presente in sito almeno dal 1981, e molto probabilmente dal 1974”; alla stessa epoca sono collocati i locali posti al secondo livello sottostrada per i quali la piattaforma al primo livello funge da copertura. La realizzazione del locale bar posto al secondo livello sottostrada, nella sua attuale conformazione, può invece essere “verosimilmente” fatta risalire a circa 20 anni fa.

6.4 Sinteticamente quindi, ritenute pienamente attendibili le valutazioni effettuate dal verificatore in quanto frutto di un’analisi approfondita e documentata, a fronte di asserzioni non dimostrate da parte della … srl, volte a datare l’insieme di opere realizzate in epoca remota (fine ottocento e novecento), i manufatti rilevati appaiono di ben più recente fabbricazione e in ogni caso riferibili ad un’epoca non anteriore agli anni ’60 del secolo scorso.

6.5 Al momento della loro realizzazione era quindi pienamente vigente l’obbligo di munirsi di permesso edilizio per la realizzazione di nuovi volumi (nonché di autorizzazione paesaggistica, trattandosi di area vincolata). In punto di diritto, il Collegio rileva come l’introduzione del regime relativo alla necessità di un titolo abilitativo edilizio per l’esercizio dello ius edificandi è da farsi risalire, per i centri storici in generale, al 1942 con la legge urbanistica n. 1150/1942. Peraltro, per tutto il territorio del Comune di …, la necessità del titolo abilitativo edilizio risale addirittura al 1935 in forza di regolamento edilizio comunale con cui si è stabilito l’obbligo di munirsi di licenza edilizia per gli interventi da effettuarsi sull’intero territorio comunale (cfr. sul punto T.A.R. Campania – Napoli, Sez. IV, n. 3669/2017, 1823/2016).

6.6 L’assenza dei titoli richiesti giustifica dunque l’azione repressiva del Comune di …, volta all’eliminazione di opere che, complessivamente valutate, hanno dato abusivamente luogo a nuovi superfici e volumi utili.

Le ulteriori censure avverso l’ordine demolitorio sono poi infondate.

6.7 Non vi è violazione di alcun giudicato cautelare; come già esposto, non si risconta la violazione o elusione dell’ordinanza cautelare n. 591/2016 (che sospendeva l’ordinanza n. 1/2016 dell’Autorità Portuale) non solo in quanto non opponibile al Comune di…i ma anche perché relativa all’area demaniale con esclusione dei manufatti insistenti su suolo privato.

6.8 Ugualmente non vi è violazione del decreto cautelare del Consiglio di Stato (n. 1920/2016) emanato in un giudizio avente ad oggetto il diniego di autorizzazione paesaggistica e dunque estraneo agli aspetti edilizi fatti valere con l’ordinanza comunale.

6.9 Il provvedimento sanzionatorio è dunque correttamente motivato essendo sufficiente per fondare il potere del Comune la mera descrizione delle opere realizzate e la rappresentazione del loro carattere illecito.

6.10 Non possono poi dirsi precarie o stagionali le opere sanzionate sia perché realizzate con materiali duraturi (calcestruzzo, ferro, muratura) sia perché non si tratta manufatti destinati a soddisfare esigenze meramente temporanee bensì destinati ad una utilizzazione perdurante nel tempo (la precarietà va infatti valutata in considerazione dell’uso al quale il manufatto è destinato e va, quindi, considerata alla luce dell’obiettiva ed intrinseca destinazione naturale dell’opera cfr. TAR Napoli n. 2870/2017, Cons. Stato 4850/2012).

6.11 Nessun effetto legittimante può spiegare la presentazione della SCIA in data 20.4.2015 per le considerazioni già espresse supra.

6.12 Non è poi riconoscibile nel caso odierno un affidamento meritevole di tutela che possa inibire la sanzione ripristinatoria, anche se le opere possono fari risalire ad oltre vent’anni fa; per orientamento consolidato e come ribadito di recente dall’Adunanza plenaria (n. 9/2017) anche nel caso di tardiva adozione del provvedimento di demolizione di un abuso edilizio, la mera inerzia da parte dell’Amministrazione nell’esercizio di un potere/dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico non è idonea a far divenire legittimo ciò che (l’edificazione sine titulo) è sin dall’origine illegittimo; allo stesso modo, tale inerzia non può certamente radicare un affidamento di carattere “legittimo” in capo al proprietario dell’abuso che come nel caso odierno non risulta destinatario di un atto amministrativo favorevole.

6.13 Trattandosi poi di procedimento vincolato e doveroso, nessun effetto invalidante produce l’omessa comunicazione di avvio anche ai sensi di quanto previsto dall’art. 21- octies l. 241/1990.

6.14 Per la stessa ragione, nessun pregio ha la deduzione (presunta “disparità di trattamento”) per cui il titolare dello stabilimento adiacente sarebbe in una situazione simile; difatti come già evidenziato, l’eventuale situazione illecita di un terzo non giustifica in alcun modo la permanenza degli abusi riscontrati.

7. Va rigettato il ricorso n. 3345/2016 proposto avverso la determina dirigenziale del Comune di Napoli (n. 47 del 27.6.2016) di diniego dell’istanza di autorizzazione all’esercizio di stabilimento balneare ex TULPS.

Il diniego è infatti correttamente motivato dalla constatata abusività dei manufatti ivi presenti (in merito ai quali ci si riporta a quanto sopra), la cui edificazione è avvenuta in spregio alla normativa edilizia e paesaggistica.

Non ha pregio dunque il richiamo all’art. 19 della legge n. 241 del 1990, che giustificherebbe l’esercizio dell’attività sulla base di una S.c.i.a. posto che la detta disposizione non è espressamente applicabile ai casi in cui – come nella specie – è necessaria la valutazione di interessi sensibili (nel caso di specie di natura paesaggistica e archeologica, stante l’insistenza del vincolo) in ordine ai quali è richiesto un particolare schema procedimentale, che quantomeno avrebbe dovuto comportare l’acquisizione del parere favorevole della competente Soprintendenza.

8. Va ugualmente rigettato il ricorso RG 4476/2016 tramite il quale la Ideal srl impugna la nota comunale prot. PG/2016/7356256 del 21.9.2016 con cui si comunica il rigetto dell’istanza di conformità per le strutture insistenti in via Posillipo e oggetto dell’ordinanza di demolizione sopra richiamata.

Tale provvedimento è plurimotivato deducendo sia la non conformità dell’opera alla strumentazione urbanistica che alla disciplina paesaggistica.

Per quanto riguarda tale ultimo ambito, è sufficiente da sola a sostenere il gravato diniego la considerazione che “le pratiche n. 393/2013 e 244/15 aventi ad oggetto istanza di autorizzazione paesaggistica” sono state “esitate con comunicazione di improcedibilità di cui alla nota PG/726547 del 23.9.2014 e comunicazione di irricevibilità di cui alla nota PG/474376 del 12.6.2015”.

8.1 La sanatoria non poteva infatti essere concessa in assenza di un provvedimento favorevole di natura paesaggistica; l’accertamento di conformità previsto dall’art. 36 DPR n. 380/2001, è diretto a sanare le opere solo formalmente abusive, in quanto eseguite senza il previo rilascio del titolo, ma conformi nella sostanza alla disciplina urbanistica applicabile per l’area su cui sorgono, vigente sia al momento della loro realizzazione che al momento della presentazione dell’istanza di sanatoria, e tale presupposto non può ritenersi sussistente a fronte di opere abusive, realizzate in zona vincolata, per le quali l’autorizzazione paesaggistica non può essere rilasciata (cfr. ex multis Tar Napoli n. 1270/2015).

9. Va rigettato – riportandosi a quanto esposto supra nell’esame del ricorso RG n. 1220/2016 – anche il ricorso RG 2822/2017 proposto avverso la nota dell’Autorità di Sistema portuale prot. 341/2017 con cui la variazione all’assetto concessorio contenuto nella licenza n. 242/2006 non può essere oggetto di istruttoria in quanto “trattasi di ampliamento di strutture già esistenti” sottoposte tra l’altro all’ingiunzione di sgombero n. 1/2016.

La ricorrente con la detta istanza di variazione intenderebbe estendere l’ambito della concessione alle strutture edilizie (piattaforme in calcestruzzo e struttura in ferro e legno sopra descritte) abusivamente edificate su area demaniale e che la ricorrente ha l’obbligo di rimuovere; l’abusività delle dette opere impedisce invece di sottoporle a concessione demaniale.

Nessuna contraddizione è infatti rilevabile con gli atti assunti dall’autorità portuale, la quale avrebbe invece al contrario agito illogicamente se avesse ritenuto di certificare la “consistenza interna” della concessione nei termini indicati dalla Ideal, ovvero indicando all’interno del rapporto opere prive di titolo autorizzativo e da demolire, dopo averne ingiunto con l’ordinanza n. 1/2016 la rimozione.

Tale pretesa non ha quindi nessun fondamento giuridico- fattuale e doverosamente l’Autorità portuale l’ha respinta; non potendo il procedimento avere diverso esito nessun effetto invalidante anche ai sensi dell’art. 21-octies L. 241/1990 possono avere le eventuali irregolarità del procedimento.

9.1 Trattandosi poi di procedimento vincolato per le ragioni esposte, nessun vizio per disparità di trattamento è rilevabile neanche in astratto in quanto neppure un’analoga situazione illegittima relativa ad altro esercente potrebbe giustificare l’estensione della concessione a manufatti abusivi da rimuovere tempestivamente.

10. Ugualmente infondato è infine il ricorso proposto dai sig.ri … avverso l’ordine di demolizione del Comune di Napoli n. 44/2016, ricorso integrato da motivi aggiunti avverso l’ordinanza n. 49/A del 15.5.2017, con sui si è disposta l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’immobile e irrogato la sanzione pecuniaria di 20.000 euro.

Si richiamano a tal proposito le osservazioni effettuate in merito al ricorso proposto dall’Ideal avverso la medesima ordinanza (RG 3035/2016). Si deduce ulteriormente quanto segue.

10.1 I deducenti, a cui l’ordine ripristinatorio è indirizzato in quanto proprietari, non possono ritenersi esonerati dal darvi ottemperanza per la semplice ragione che l’immobile è locato ad altro soggetto.

Come infatti chiarito dall’Adunanza plenaria la diversità soggettiva fra il responsabile dell’abuso e l’attuale proprietario non impone all’amministrazione un peculiare e aggiuntivo onere motivazionale stante il carattere reale dell’abuso e della misura ripristinatoria e la stretta doverosità delle sue conseguenze. Gli ordini di demolizione di costruzioni abusive, avendo carattere reale, prescindono dalla responsabilità del proprietario o dell’occupante l’immobile, applicandosi anche a carico di chi non abbia commesso la violazione, ma si trovi al momento dell’irrogazione in un rapporto con il bene tale da assicurare la restaurazione dell’ordine giuridico violato (cfr. da ultimo Adunanza plenaria 9/2017).

I proprietari ricorrenti devono quindi considerarsi corresponsabili anche degli abusi edilizi non ancora rimossi, non avendo dimostrato di essersi attivati al fine di indurre al ripristino la società responsabile dell’abuso. In particolare, il proprietario che si affermi incolpevole di un abuso edilizio commesso da altri e che, pertanto, voglia sfuggire agli effetti sanzionatori della demolizione o dell’acquisizione come effetto dell’inottemperanza all’ordine di demolizione, previsto nell’art. 31 del D.P.R. n. 380/2001, deve provare di aver intrapreso iniziative che, oltre a rendere palese la sua estraneità all’abuso, siano però anche idonee a costringere il responsabile dell’attività illecita a ripristinare lo stato dei luoghi, nei sensi e nei modi richiesti dall’Autorità amministrativa (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 04/05/2015, n. 2211 “l’ordine di demolizione è legittimamente, in caso di locazione, notificato anche al proprietario il quale, fino a prova contraria, è quanto meno corresponsabile dell’abuso, almeno dal momento in cui ne sia venuto a conoscenza.).

10.2 Né i ricorrenti possono dolersi della mancata notifica dell’ordinanza di demolizione.

Infatti pacificamente, come ammesso dagli stessi, l’ordinanza è stata conosciuta in data 8.7.2016 allorquando la società …. quale conduttrice notificava il ricorso RG 3035/2016 ai sig.ri …; dunque alla data in cui viene adottato l’atto di acquisizione del 15.5.2017 (a seguito di sopralluogo effettuato il 6.3.2017 in cui viene accertata l’inottemperanza) erano ampiamente e inutilmente trascorsi i novanta giorni di legge per ottemperare all’obbligo di ripristinare lo stato legittimo dei luoghi e si era prodotto ipso iure l’effetto acquisitivo.

Ne consegue che le ulteriori misure (in particolare, l’acquisizione gratuita) non possono che riferirsi ai medesimi soggetti obbligati, non tanto e non solo come conseguenza dell’edificazione senza titolo, quanto come conseguenza dell’inottemperanza all’ordine che ad essi è stato impartito (Cons. Stato, sez. VI, 29 gennaio 2016, n. 358).

10.3 Non ha poi pregio l’assunto secondo cui il Comune, trattandosi di immobile vincolato, non avrebbe potuto adottare un’ordinanza di ripristino di cui all’art. 31 DPR 380/2001 – disposizione che prevede una sanzione accessoria di natura acquisitiva – dvendosi limitare allo schema procedimentale di cui all’art. 27 DPR 380/2001 previsto per gli immobili vincolati.

Il T.U. dell’edilizia sanziona, sul piano amministrativo, la realizzazione di abusi edilizi in una pluralità di disposizioni, ciascuna delle quali corrispondente ad una autonoma fattispecie di illecito e prevede, in relazione alla gravità dell’abuso, diversi tipi di sanzione – la demolizione d’ufficio, l’ordine di demolizione, la sanzione pecuniaria e l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale – tendenzialmente applicabili in via alternativa.

Ad avviso del Collegio dunque quando come nel caso di specie l’illecito sia sanzionabile secondo una pluralità di disposizioni, correttamente il Comune, avendone facoltà, ha optato per adottare un’ordinanza ai sensi dell’art. 31 DPR 380/2001 come tale indirizzata al responsabile e ai proprietari.

Sarebbe del resto illogico – nel caso della realizzazione di nuovi volumi abusivi in zona vincolata – sostenere l’impossibilità di applicare una sanzione (art. 31 DPR 380/2001) che è contemplata in via generale per la realizzazione di manufatti privi di titolo; secondo la tesi dei ricorrenti la fattispecie più grave (edificazione in zona vincolata) dovrebbe essere soggetta ad una sanzione più mite, in quanto depurata dell’effetto acquisitivo e limitata alla rimozione dell’abuso.

10.4 L’ordine di ripristino per le ragioni esposte è stato dunque correttamente rivolto anche ai proprietari/usufruttuari dell’area e la mancata esecuzione del ripristino giustifica quindi l’acquisizione dell’immobile ai sensi dell’art. 31 comma 3 DPR 380/2001.

11. In conclusione, per le ragioni sopra esposte i ricorsi in epigrafe non possono essere accolti.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), definitivamente pronunciando, previa riunione, sui ricorsi, come in epigrafe proposto, li rigetta.

Condanna la … srl alla rifusione delle spese di giudizio in favore del Comune di … e dell’Autorità di Sistema Portuale del …., liquidate per ciascuna parte in complessivi 10.000 euro, oltre Iva, Cpa e rimborso spese generali, come per legge.

Condanna altresi la … srl alla rifusione delle spese di giudizio in favore del Bagno …, liquidate in complessivi 2.000 euro, oltre Iva, Cpa e rimborso spese generali, come per legge.

Condanna i sig.ri …. alla rifusione delle spese di giudizio in favore del Comune di Napoli, liquidate in complessivi 3.000 euro, oltre Iva, Cpa e rimborso spese generali, come per legge.

Spese compensate tra le altre parti.

Pone a carico della …. srl il compenso del verificatore Arch. … che sarà liquidato con separato decreto presidenziale, dietro presentazione di istanza, da proporre nei termini di cui all’art. 71 D.P.R. n. 115/2002, e di nota spese documentata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:

Rosalia Maria Rita Messina, Presidente

Marina Perrelli, Consigliere

Luca De Gennaro, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE  IL PRESIDENTE

Luca De Gennaro  Rosalia Maria Rita Messina

IL SEGRETARIO