TAR CAMPANIA, NAPOLI, SEZ. II – sentenza 5 aprile 2016, n. 1675

Opposizione di terzo a sentenza in materia edilizia

L’art. 108 del c.p.a. ha allineato in linea di principio il processo amministrativo a quello civile, prevedendo alla stregua dell’art. 404 c.p.c., sia l’opposizione di terzo cd. ordinaria che quella cd. revocatoria.

Allo stesso modo di quanto dispone l’art. 404 c.p.c., infatti, anche l’attuale formulazione dell’art. 108, comma 1, c.p.a., dopo le modifiche portate dal d.lgs. n. 195/2011, incentra la legittimazione a proporre opposizione: a) sulla mancata partecipazione al giudizio conclusosi con la sentenza opposta; b) sul pregiudizio che reca la sentenza ad una posizione giuridica di cui l’opponente risulti titolare.

Quanto al primo dei due presupposti, ai fini dell’opposizione di terzo ordinaria, quale ‘terzo’ deve ritenersi il litisconsorte necessario pretermesso, ma non anche i successori delle parti a titolo universale o particolare (Cons. St., Sez. IV, 3 settembre 2008, n. 4109), ovvero i creditori o aventi causa, che possono, invece, utilizzare lo strumento della cd. opposizione revocatoria.

Quanto alla delimitazione del secondo dei due presupposti, ossia quella del ‘pregiudizio’, oltre al caso del litisconsorte necessario pretermesso, in cui la lesione della sua sfera giuridica deriva in re ipsa dal riconoscimento stesso della sua condizione processuale e dalla sentenza che abbia annullato l’atto per lui favorevole, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato – nella pronuncia n. 2 del 2007 – ha delineato altre tipologie di controinteressato, individuandole nel controinteressato sopravvenuto (ossia colui che abbia conseguito un titolo abilitativo, un beneficio o uno status da un provvedimento ulteriore conseguente alla conclusione di un procedimento autonomo rispetto a quello presupposto già impugnato) e nel controinteressato occulto (colui che sia sostanzialmente un controinteressato, in quanto la sentenza di accoglimento del ricorso lederrebbe in via immediata l’interesse che questi nutre alla conservazione del provvedimento amministrativo o alla sua mancata adozione, ma non sia facilmente individuabile dalla lettura dell’atto impugnato).

Tuttavia quest’ultimi, così come qualsiasi altro terzo – per proporre l’opposizione di terzo, non avendo la qualità di controinteressato cui andava notificato il ricorso originario – devono risultare titolari di una posizione giuridica (quindi l’interesse fatto valere non deve essere un interesse di mero fatto, ma una situazione giuridica soggettiva) autonoma (ossia non deve essere direttamente incisa dalla sentenza opposta, né deve risultare in posizione di derivazione o dipendenza rispetto a quella oggetto di accertamento giudiziale) e incompatibile (nel senso che l’accertamento giudiziale deve aver prodotto la contemporanea esistenza di poteri e facoltà su di un bene della vita che non possono coesistere, sotto forma di convergenza di interessi ovvero di divergenza di interessi).

Ne consegue l’inammissibilità dell’opposizione di terzo in materia edilizia proposta dal titolare di un diritto di proprietà su un immobile confinante con quello oggetto della sentenza che ha accolto l’impugnazione di un diniego di permesso di costruire o di una ordinanza di demolizione, poiché la qualifica di controinteressato va riconosciuta non già a chi abbia un interesse, anche legittimo, a mantenere in vita il provvedimento impugnato (e tanto meno a chi ne subisca conseguenze soltanto indirette o riflesse), ma solo a chi dal provvedimento stesso riceva un vantaggio diretto ed immediato, ossia un positivo ampliamento della propria sfera giuridica.


N. 01675/2016 REG.PROV.COLL.

N. 03018/2015 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in opposizione di terzo, numero di registro generale 3018 del 2015, proposto da:
… rappresentato e difeso, anche disgiuntamente, dagli avv.ti …. ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo in ….;

contro

Comune di …, non costituito;

nei confronti di

…, rappresentato e difeso dagli avv.ti …, con i quali elettivamente domicilia in …;

avverso

la sentenza del T.A.R. Campania, sez. II, n. 4679 del 3.9.2014, con la quale è stato accolto il ricorso n. R.G. 5372/2012, proposto da … contro il Comune di …, per l’annullamento del silenzio rigetto formatosi sulla domanda di rilascio del permesso di costruire in sanatoria, del 16 luglio 2012, per accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001.

Visti il ricorso in opposizione di terzo e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del sig. …;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2016 il dott. Francesco Guarracino e uditi i difensori delle parti presenti, come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con ricorso notificato il 3 giugno 2015 e depositato il successivo giorno 10, il sig. … ha proposto opposizione di terzo avverso la sentenza di questa Sezione n. 4679 del 3.9.2014, che, in accoglimento del ricorso proposto dal sig. …, ha annullato il provvedimento di diniego formatosi per silenzio-rigetto sulla domanda di permesso di costruire in sanatoria da quest’ultimo presentata il 16.7.2012, ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001, per le opere realizzate, in difformità al permesso di costruire n. 167/2010 (anch’esso rilasciato in sanatoria ai sensi dell’art. 36 cit.), sull’immobile per civile abitazione sito nel Comune di …., alla via ….

In punto di fatto, il ricorrente espone che:

– i sigg. … avevano, a suo tempo, impugnato i permessi di costruire rilasciati dal Comune di … in favore del sig. … per i lavori di riqualificazione in sopraelevazione del predetto fabbricato, agendo nella qualità di proprietari di unità immobiliari confinanti;

– con sentenza n. 1571 del 4.4.2012, questa Sezione ha accolto il loro ricorso e annullato i provvedimenti impugnati;

– avverso tale sentenza, il sig. … ha proposto appello tutt’ora pendente; la sentenza di primo grado non è stata sospesa;

– nelle more dell’appello, il sig. …, ritenendo di essersi conformato alla sentenza n. 1571/2012, ha presentato il 16.7.2012 al Comune di … la domanda di permesso di costruire in sanatoria su cui si è formato il silenzio-rigetto che è stato annullato con la sentenza n. 4679 del 3.9.2014, opposta nel presente giudizio.

Il ricorrente sostiene che questa pronuncia sovvertirebbe l’esito favorevole del precedente giudizio, intrapreso ad istanza dei sigg. …, in assenza di qualsiasi contraddittorio con questi ultimi.

Pertanto, ne ha chiesto la riforma, previa sospensione della sua efficacia esecutiva, affermando di essere legittimato a ricorrere contro di essa, ai sensi dell’art. 108, comma 1, c.p.a., in quanto controinteressato pretermesso nel giudizio definito con la sentenza opposta.

A sostegno delle proprie ragioni, in punto di diritto il ricorrente sostiene che:

1) la sentenza gravata pregiudicherebbe i suoi diritti ed interessi legittimi, così come accertati dalla sentenza n. 1571/2012, in quanto i sig. … hanno interesse alla conservazione degli effetti della predetta pronuncia e, altresì, del connesso e conseguenziale provvedimento tacito di diniego sull’istanza di accertamento di conformità; d’altronde, la circostanza che tale istanza era diretta a recepire i rilievi mossi nella sentenza pronunciata su ricorso dei sig. … comporterebbe che quest’ultimi si configurino, ai sensi dell’art. 41 c.p.a., come controinteressati al rilascio del permesso di costruire in sanatoria individuati o facilmente individuabili; in ultimo, la sussistenza della legittimazione attiva emergerebbe, altresì, dalla qualità di proprietari dell’immobile confinante con quello del sig. ….

2) il ricorso accolto con la sentenza contro la quale egli si oppone sarebbe inammissibile per omessa notifica ad almeno uno dei controinteressati ex art. 41 c.p.a. e, in via subordinata, per omessa integrazione del contraddittorio ex art. 27, co. 2, c.p.a.;

3) lo stesso sarebbe, altresì, inammissibile per violazione del principio del ne bis in idem, perché vi sarebbe un insanabile contrasto circa la conformità delle opere di sopraelevazione tra la sentenza n. 1571/2012 e quella n. 4679/2014; quest’ultima sarebbe errata nella parte in cui ha riconosciuto illegittimo il diniego di sanatoria, sulla base di un’ istanza di accertamento di conformità che contempla la realizzazione di ulteriori interventi finalizzati a conformare il manufatto, abusivamente realizzato, ai parametri previsti dagli strumenti urbanistici;

4) il ricorso accolto con la sentenza opposta sarebbe in realtà infondato, in quanto le opere di soprelevazione al 2° piano, oggetto dell’istanza di sanatoria, sarebbero contrastanti con la normativa relativa alle costruzioni in zona sismica (artt. 90 e 94 del D.P.R. n. 380/2001, art. 4 della legge regionale Campania n. 9/1983, D.M. 14/1/2008 e art. 15.2 del locale Regolamento edilizio), zona in cui ricade il territorio di …;

5) infine, la sentenza opposta sarebbe contraddittoria oltre che erronea nel recepire acriticamente le conclusioni del verificatore.

Il Comune di … non si è costituito in giudizio.

Si è costituito in giudizio per resistere al ricorso il sig. …, che con successiva memoria, contenente la nomina di un difensore in aggiunta, ha contestato la legittimazione attiva del ricorrente e contrastato la fondatezza delle ragioni del ricorrente.

In vista dell’udienza, il ricorrente ha prodotto una memoria, alla quale ha replicato il controinteressato nei termini.

Alla pubblica udienza del 26 gennaio 2016, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. – Il ricorso è inammissibile per carenza di legittimazione dell’odierno opponente, che, diversamente da quanto egli opina, non rientra tra coloro che possono proporre opposizione di terzo a norma del primo comma dell’art. 108 c.p.a.

1.2 – Con riferimento alla disposizione ora richiamata, si osserva in giurisprudenza che «l’art. 108 del c.p.a. ha allineato in linea di principio il processo amministrativo a quello civile, prevedendo alla stregua dell’art. 404 c.p.c., sia l’opposizione di terzo cd. ordinaria che quella cd. revocatoria.

Allo stesso modo di quanto dispone l’art. 404 c.p.c., infatti, anche l’attuale formulazione dell’art. 108, comma 1, c.p.a., dopo le modifiche portate dal d.lgs. n. 195/2011, incentra la legittimazione a proporre opposizione: a) sulla mancata partecipazione al giudizio conclusosi con la sentenza opposta; b) sul pregiudizio che reca la sentenza ad una posizione giuridica di cui l’opponente risulti titolare.

Quanto al primo dei due presupposti, va chiarito che la nozione di terzo va parametrata su quella di parte e – se si tratta di una sentenza che ha deciso su posizioni di interesse legittimo – deve tenere conto della nozione di parte in senso formale nel suo significato riguardante il giudizio amministrativo di legittimità.

Quindi, ai fini dell’opposizione di terzo ordinaria, quale ‘terzo’ deve ritenersi il litisconsorte necessario pretermesso, ma non anche i successori delle parti a titolo universale o particolare (Cons. St., Sez. IV, 3 settembre 2008, n. 4109), ovvero i creditori o aventi causa, che possono, invece, utilizzare lo strumento della cd. opposizione revocatoria.

Pertanto, il litisconsorte necessario pretermesso (dunque, il controinteressato cui non sia stato notificato il ricorso di primo grado) deriva la sua legittimazione a proporre l’opposizione di terzo direttamente dalla sua qualità soggettiva, a differenza degli altri soggetti ‘terzi’ (siano stati anch’essi legittimati ad impugnare il provvedimento e che vi abbiano fatto acquiescenza, ovvero che siano titolari posizioni di posizioni secondarie derivate, rispetto a quelle di cui siano titolari le parti necessarie del giudizio).

Quanto alla delimitazione del secondo dei due presupposti, ossia quella del ‘pregiudizio’, mentre nel caso del litisconsorte necessario pretermesso la lesione della sua sfera giuridica deriva in re ipsa dal riconoscimento stesso della sua condizione processuale e dalla sentenza che abbia annullato l’atto per lui favorevole, la questione richiede maggiori indagini per il caso in cui una sentenza (o la sua esecuzione) arrechi un pregiudizio ad una posizione giuridica riferibile ad un soggetto non definibile quale controinteressato e dunque quale litisconsorte necessario pretermesso.

Al riguardo […], per la pacifica giurisprudenza, per ‘controinteressato’ si deve intendere quel soggetto titolare di un interesse alla conservazione dell’atto o alla mancata adozione dell’atto, che il ricorrente intende superare, individuato nell’atto stesso o facilmente individuabile (come chiarito da Cons. St., Ad. Plen., 8 maggio 1996, n. 2): ebbene, il controinteressato pretermesso nel caso di mancato coinvolgimento in giudizio assume la qualifica di litisconsorte necessario pretermesso e può agire con lo strumento di cui all’art. 108, comma 1, c.p.a.

Accanto a quest’ultima figura, però, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato – nella pronuncia n. 2 del 2007 – ha chiarito che esistono altre tipologie di controinteressato, individuandole nel controinteressato sopravvenuto e nel controinteressato occulto, ossia o in colui che abbia conseguito un titolo abilitativo, un beneficio o uno status da un provvedimento ulteriore conseguente alla conclusione di un procedimento autonomo rispetto a quello presupposto già impugnato, ovvero in colui che sia sostanzialmente un controinteressato (in quanto la sentenza di accoglimento del ricorso lederrebbe in via immediata l’interesse che questi nutre alla conservazione del provvedimento amministrativo o alla sua mancata adozione), ma non sia facilmente individuabile dalla lettura dell’atto impugnato.

Quest’ultimi – per proporre l’opposizione di terzo e non avendo la qualità di controinteressato cui andava notificato il ricorso originario – devono risultare titolari di una posizione giuridica autonoma e incompatibile, come in tutte le altre ipotesi nelle quali un terzo pretenda di proporre opposizione» (ex multis, C.d.S., sez V, 5.11.2014, n. 5477)

1.3 – Al fine di chiarire cosa debba intendersi per posizione giuridica autonoma e incompatibile, la medesima giurisprudenza osserva: «innanzitutto, l’interesse fatto valere non deve essere un interesse di mero fatto, ma una situazione giuridica soggettiva. Inoltre, la situazione giuridica in questione deve essere autonoma, ossia non deve essere direttamente incisa dalla sentenza opposta, né deve risultare in posizione di derivazione o dipendenza rispetto a quella oggetto di accertamento giudiziale.

Come rilevato da Cons. St., sez. IV, 18 novembre 2013, n. 5451, “la legittimazione a proporre opposizione di terzo nei confronti della decisione del giudice amministrativo resa tra altri soggetti va riconosciuta: a) ai controinteressati pretermessi; b) ai controinteressati sopravvenuti; c) ai controinteressati non facilmente identificabili; d) in generale, ai terzi titolari di una situazione giuridica autonoma e incompatibile, rispetto a quella riferibile alla parte risultata vittoriosa per effetto della sentenza oggetto di opposizione, con esclusione, di conseguenza, dei titolari di un diritto dipendente, ovvero di soggetti interessati di riflesso, non sussistendo per questi, per definizione, il requisito dell’autonomia della loro posizione soggettiva”.

Infine, la situazione giuridica deve essere ‘incompatibile’, nel senso che l’accertamento giudiziale deve aver prodotto la contemporanea esistenza di poteri e facoltà su di un bene della vita che non possono coesistere, sotto forma di convergenza di interessi ovvero di divergenza di interessi (Cons., St., sez. V, 28 settembre 2011, n. 5391; Cass., Sez. Un., 11 febbraio 2003, n. 1997) » (così C.d.S., sez V, n. 5477/2014 cit.)

1.4 – In ben diversa situazione si trova l’odierno opponente.

Secondo orientamento consolidato, infatti, «nel caso di impugnazione di un diniego di permesso di costruire o di una ordinanza di demolizione non sono configurabili controinteressati nei confronti dei quali sia necessario instaurare un contradditorio, atteso che la qualifica di controinteressato va riconosciuta non già a chi abbia un interesse anche legittimo, a mantenere in vita il provvedimento impugnato (e tanto meno a che ne subisca conseguenze soltanto indirette o riflesse), ma solo a chi dal provvedimento stesso riceva un vantaggio diretto ed immediato, ossia un positivo ampliamento della propria sfera giuridica (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 11 marzo 2013, n. 1473).

Tale indirizzo giurisprudenziale […] non può trovare eccezione […] in ragione del fatto che […] il terzo sarebbe titolare di un diritto di proprietà sull’immobile confinante con quello interessato dall’attività di edificazione.

La situazione soggettiva della signora […], infatti, rispetto al potere dell’Amministrazione in materia edilizia, non si atteggia più come diritto soggettivo, ma, confrontandosi con un potere amministrativo finalizzato alla cura di un concreto e specifico interesse pubblico, assume la fisionomia e la consistenza dell’interesse legittimo.

La pretesa del terzo proprietario dell’immobile confinante volta ad evitare trasformazioni del territorio da cui possano indirettamente derivare pregiudizi per le facoltà che costituiscono il contenuto del diritto dominicale quando si relaziona con il potere autoritario dell’amministrazione preposta al governo del territorio non riceve più la tutela assoluta e incondizionata tipica del diritto soggettivo di proprietà, ma beneficia di un diverso tipo di tutela, condizionata e relativa, essendo tale pretesa astrattamente sacrificabile in nome dell’esigenza di tutela dell’interesse pubblico alla cui cura è finalizzato il potere attribuito all’amministrazione» (cfr. C.d.S., sez. VI, 19 gennaio 2016, n. 168).

Posto, dunque, che la qualità di controinteressato va riconosciuta non a chi abbia un interesse, anche legittimo, a mantenere in vita il provvedimento impugnato (e tanto meno a chi ne subisca conseguenze soltanto indirette o riflesse), ma solo a chi dal provvedimento medesimo riceva un vantaggio diretto e immediato, ossia un positivo ampliamento della propria sfera giuridica, si deve concludere che, nel caso di specie, non era ravvisabile in capo al sig. …, nonostante fosse proprietario dell’immobile confinante ed avesse provveduto ad impugnare i titoli edilizi abilitativi con precedente ricorso, la qualità di controinteressato nel giudizio di annullamento del diniego tacito di permesso di costruire, nei cui confronti sarebbe stato necessario instaurare il contraddittorio.

Allo stesso tempo, neppure potrebbe dirsi, alla stregua delle coordinate interpretative sopra esposte, che egli sia titolare di una situazione giuridica, oltre che autonoma, anche incompatibile rispetto a quella oggetto dell’accertamento giudiziale in questa sede opposto.

2. – Per le ragioni sin qui esposte, il ricorso per opposizione di terzo proposto dal ricorrente deve essere dichiarato inammissibile.

3. – In ragione della soccombenza, il ricorrente va condannato al pagamento delle spese di giudizio nei confronti del sig. …, nella misura liquidata in dispositivo.

Nulla per l’amministrazione, siccome non costituita.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 3018/15), lo dichiara inammissibile. —

Condanna il ricorrente, sig. …, al pagamento delle spese di lite in favore del controinteressato, sig. …, che liquida nella somma complessiva di € 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Claudio Rovis, Presidente

Francesco Guarracino, Consigliere, Estensore

Brunella Bruno, Primo Referendario

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/04/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)