TAR NAPOLI, SEZ. III, SENTENZA N.5572 DEL 17 LUGLIO 2018

Ottemperanza – Circoscrizione oggetto del giudizio.

Il giudicato non può formarsi in rapporto ad affermazioni, contenute nella sentenza, non strettamente attinenti alla realtà processuale, essendo l’oggetto del giudizio circoscritto al thema decidendum, ovvero alla soluzione di una lite nei limiti della domanda proposta, mentre ogni altra affermazione, eccedente rispetto alle necessità logico giuridiche della decisione, deve considerarsi obiter dictum, come tale non vincolante (cfr. in tal senso Cass., I, 21 ottobre 1981, n. 5503; III, 8 ottobre 1997, n. 9775; Cons. Stato, IV, 11 settembre 2001, n. 4744)”).

A cura del dott. Claudio Esposito e dell’Avv. Giovanna Sestile

05572/2018 REG.PROV.COLL.

01678/2018 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1678 del 2018, proposto da:
….., rappresentato e difeso dall’avvocato ….., con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli …..

contro

Comune di ….., in persona del legale rappresentante Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’esecuzione

della sentenza del TAR Campania – Napoli Sez. III n. 456/1993 pubblicata il 28.12.1993, divenuta irrevocabile poiché confermata dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, n. 1557/1996.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto gli artt. 112 ss. cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 luglio 2018 il dott. Giuseppe Esposito e udito per la parte l’avvocato……;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

– Il geom. …. propone la domanda di ottemperanza della sentenza di questo Tribunale in epigrafe indicata.

Dall’esposizione in fatto e dalla documentazione esibita risulta quanto segue.

1.1. Con deliberazione di G.M. n. 193 del 23/4/1985 il ricorrente veniva nominato nel posto di geometra addetto all’Ufficio Tecnico, quale vincitore di concorso, ma la delibera non era ratificata dal Consiglio comunale con atto n. 120 del 31/10/1985 (per la circostanza, oggetto di procedimento penale, secondo cui egli era stato sorpreso a copiare la prova).

1.2. La deliberazione consiliare veniva annullata con sentenza della Sez. IV di questo TAR n. 456 del 28/12/1993, che affermava anche il “conseguente ripristino della efficacia della deliberazione di approvazione degli atti del concorso de quo e di nomina del ricorrente quale geometra addetto all’Ufficio Tecnico del Comune di ….. con la decorrenza e le modalità ivi stabilite”.

1.3. Nelle more della definizione dell’appello proposto al Consiglio di Stato (poi dichiarato improcedibile con sentenza della Sez. V n. 1557 del 17/12/1996), il Comune:

a) con deliberazione consiliare n. 9 del 20/1/1996 ratificava la suindicata delibera di nomina, in dichiarata “completa attuazione alla sentenza del TAR Campania n. 456 del 13-12-93” (cfr. la premessa alla delibera di G.M. n. 208 del 7/8/1996);

b) con quest’ultima veniva disposta l’immissione in servizio del ricorrente, “a decorrere dal primo giorno del mese successivo a quello di esecutività del presente atto” e, con successiva delibera di G.M. n. 253 del 7/10/1996, si prendeva atto che egli aveva “regolarmente assunto servizio il 1.10.1996”.

1.4. Con nota prot. n. 479 del 27/1/1997 il ricorrente dichiarava la propria disponibilità a sottoscrivere il contratto di lavoro, precisando che: “Resta inteso che la predetta sottoscrizione avviene con salvezza dei propri diritti in ordine alla retrodatazione dell’inquadramento, scaturenti dalla sentenza del TAR Campania-Napoli, III^ Sez., n. 456 del 28.12.1993 divenuta esecutiva per effetto della sentenza n. 1557 del 17.12.1996 pronunciata dalla V^ Sez. del Consiglio di Stato”.

In data 23/10/1997 veniva quindi sottoscritto il contratto individuale di lavoro a tempo pieno e indeterminato, con costituzione del rapporto di lavoro a far data dall’1/10/1996, come sopra indicato.

Successivamente, il geom….. invitava a più riprese il Comune a provvedere, in esecuzione del giudicato, alla retrodatazione giuridica del suo inquadramento (atti prot. n. 2050 del 9/8/2005, prot. n. 6433 del 12/10/2015 e prot. n. 2255 del 14/4/2017).

2.- Con il presente ricorso (notificato a mezzo del servizio postale in data 19/4/2018, pervenuto al Comune di ….. il 24/4/2018 e depositato il 27/4/2018), è invocata la retrodatazione giuridica degli effetti dell’inquadramento al momento in cui la nomina avrebbe dovuto essere disposta, chiedendo che questo Tribunale:

<<a. dichiari l’inottemperanza del Comune di….. al giudicato formatosi sulla sentenza n. 456/1993 emessa dalla Sez. III del TAR Campania-Napoli divenuta definitiva per effetto della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, n. 1557/1996;

b. previa dichiarazione di nullità degli atti amministrativi eventualmente adottati in violazione e/o elusione del giudicato, adotti tutte le misure ed i provvedimenti necessari per assicurare l’esecuzione e l’ottemperanza del giudicato in esame, ed in particolare ordinare al Comune di procedere: b1) alla retrodatazione, agli effetti giuridici e previdenziali, della nomina e dell’inquadramento con decorrenza dal 23 aprile 1985, fissando il corrispondente trattamento economico iniziale; b2) alla ricostruzione della carriera con il conseguente ricalcolo ora per allora del trattamento economico corrispondente alla qualifica dalla data della costituzione del rapporto di lavoro così come retrodatata dalla sentenza n. 456/93 del TAR Campania; b3) al conseguente adeguamento della retribuzione, nonché alla liquidazione e corresponsione delle differenze retributive maturate dalla data di presa di servizio e fino al momento dell’effettivo adeguamento, maggiorate di rivalutazione monetaria ed interessi; b4) alla regolarizzazione della posizione previdenziale e al versamento dei contribuiti ai fini pensionistici; b5) in ogni caso, all’adozione di tutti gli ulteriori provvedimenti comunque idonei a ripristinare la posizione soggettiva lesa>>.

È chiesta, altresì, la fissazione della somma di denaro dovuta per ogni inosservanza successiva e per ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato, ai sensi dell’art. 114, comma 4, lett. e), c.p.a..

2.1. Il Comune non si è costituito in giudizio.

2.2. All’udienza in camera di consiglio del 3 luglio 2018 è stato formulato l’avviso, ex art. 73, terzo comma, c.p.a., sul ravvisabile profilo di inammissibilità della domanda per la decadenza stabilita dall’art. 69, comma 7, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165.

Il ricorrente ha prodotto memoria in data 10/7/2018.

All’udienza in camera di consiglio del 17 luglio 2018 la causa è stata assegnata in decisione.

DIRITTO

1. – Le domande non possono trovare accoglimento.

Il ricorrente reclama l’obbligo del Comune di ….. di ottemperare alla sentenza della Sez. IV di questo TAR n. 456 del 28/12/1993, confermata dal Consiglio di Stato (che invero, più precisamente, dichiarava improcedibile l’appello per quanto innanzi esposto).

Sennonché, è da escludere nella fattispecie in esame la sussistenza di un obbligo di ottemperanza, da parte dell’Ente, nei termini prospettati dal ricorrente.

1.1. Occorre considerare che la sentenza di cui si chiede l’ottemperanza aveva ad oggetto l’atto consiliare n. 120 del 31/10/1985 (recante, come detto, il diniego di ratifica della delibera di Giunta con cui erano stati approvati i verbali della Commissione e nominato il vincitore, per supposte irregolarità nello svolgimento della prova di concorso).

L’annullamento giurisdizionale è stato disposto per i riscontrati vizi della deliberazione, ritenendosi che la stessa non poteva fondarsi su presunzioni, smentite dalle risultanze della verifica della Commissione di concorso, né sul difetto dei presupposti di indifferibilità ed urgenza (cfr. pagg. 13 ss. della sentenza n. 456 del 1993).

L’effetto conformativo della decisione va confinato agli effetti discendenti dalla rimozione dell’atto impugnato (con il conseguente obbligo del Comune di rideterminarsi, osservando il comando del Giudice), senza poter estendersi a questioni esulanti dall’oggetto del giudizio che, sebbene vi sia fatto cenno, non riguardano il caso deciso e sono inidonee a costituire una formale pronuncia, con attitudine ad assumere l’autorità di cosa giudicata.

In tal senso, la considerazione finale contenuta in sentenza – con l’affermazione sulla ripristinata efficacia della delibera di Giunta e la nomina del vincitore del concorso con la decorrenza ivi stabilita (pag. 17) – costituisce un obiter dictum che non entra a far parte del contenuto dispositivo della sentenza di annullamento degli atti impugnati e non può, quindi, formare oggetto di una domanda di ottemperanza (cfr. TAR Puglia, sez. I, 8/1/2016 n. 8: “l’attitudine al giudicato della detta pronunzia non poteva che esplicarsi sulle specifiche questioni partitamente assoggettate a scrutinio (sulle quali si sono sviluppate le relative rationes decidendi) e non sui rilievi ulteriori ed aggiuntivi non rientranti nel fulcro decisorio della pronunzia (più correttamente riconducibili a meri obiter dicta). (…) l’espressione obiter dictum viene comunemente illustrata con una definizione di carattere negativo: ad esso si ascrive ciò che non rientra nella ratio decidendi del caso concreto, inscrivendosi concettualmente nell’ambito del commento incidentale fatto dal Giudice, di per sé non strettamente necessario per la giuridica definizione della controversia”; cfr., altresì, Cons. Stato, sez. VI, 19/1/2012 n. 206: “Il giudicato, d’altra parte, non può ritenersi formato in rapporto ad affermazioni, contenute nella sentenza, non strettamente attinenti alla realtà processuale, essendo l’oggetto del giudizio circoscritto al thema decidendum, ovvero alla soluzione di una lite nei limiti della domanda proposta, mentre ogni altra affermazione, eccedente rispetto alle necessità logicogiuridiche della decisione, deve considerarsi obiter dictum, come tale non vincolante (cfr. in tal senso Cass., I, 21 ottobre 1981, n. 5503; III, 8 ottobre 1997, n. 9775; Cons. Stato, IV, 11 settembre 2001, n. 4744)”).

1.2. Dalle considerazioni che precedono discende che la deliberazione di G.M. n. 208 del 7/8/1996 non può a rigore neppure dirsi elusiva del giudicato che si assume formatosi sulla menzionata sentenza di questa Sezione n. 456 del 1993, la quale invece, come detto, non ha attitudine a produrre tale autorità di cosa giudicata sulla presente res controversa, relativa alla pretesa ad ottenere la retrodatazione degli effetti giuridici ed economici della nomina (ciò a prescindere dal rilievo secondo cui, all’epoca di adozione della delibera, difettava perfino il requisito della definitività della pronuncia, ancora sub judice e formante oggetto, solo successivamente, della decisione del Consiglio di Stato n. 1557 pubblicata il 17/12/1996).

Pertanto, non può formare oggetto di domanda di ottemperanza il ravvisabile contrasto tra il deliberato (che ha fatto decorrere l’immissione in servizio del ricorrente “dal primo giorno del mese successivo a quello di esecutività del presente atto”), rispetto ai precedenti atti del Comune (non solo l’iniziale delibera di Giunta di nomina del vincitore, ma anche la deliberazione n. 9 del 20/1/1996 con cui l’organo consiliare aveva ratificato “integralmente la deliberazione di G.M. n. 193 del 23.04.1985”).

Tale difformità costituisce astrattamente un vizio dell’atto, per il quale avrebbe potuto esperirsi l’impugnativa nelle forme ordinarie, restando esclusa la ventilata sua nullità per elusione o violazione del giudicato; ciò anche tenuto conto che, all’epoca, non vigeva l’art. 21-septies della legge 7 agosto 1990, n. 241, inserito dall’art. 14, primo comma, della legge 11 febbraio 2005, n. 15 (nonché l’art. 114, quarto comma, lett. b), c.p.a.), per cui ogni vizio dell’atto, contrastante con altri atti e, nell’ipotesi, anche con l’affermazione contenuta nella sentenza di questo Tribunale, avrebbe dovuto essere fatta valere attraverso l’esperimento del rimedio ordinario nel termine decadenziale di impugnazione del provvedimento.

1.3. Al rigetto della domanda di ottemperanza consegue la reiezione delle ulteriori richieste sopra riportate, ad essa indissolubilmente connesse.

Va altresì respinta la domanda con cui il ricorrente chiede che il Comune sia anche condannato alla liquidazione e corresponsione delle differenze retributive.

A prescindere dalla necessità che sia dichiarata l’illegittima costituzione del rapporto di lavoro (che comporta, nella specie, che la delibera n. 208 del 1996 avrebbe dovuto essere preliminarmente annullata), in ogni caso è risolutivo considerare che la questione della mancata percezione degli emolumenti da parte del dipendente assunto con ritardo si correla a un comportamento materiale dell’Ente pubblico astrattamente causativo di un danno risarcibile (cfr. tra le altre, la recente sentenza della Sez. V di questo Tribunale del 20/6/2018 n. 4102), con la conseguenza che la domanda – pur trascurando quanto innanzi rilevato – non è riconducibile all’ambito della cognizione del G.A. in sede di ottemperanza ed è, piuttosto, conoscibile dal giudice fornito di giurisdizione, essendo peraltro vincolata all’accertamento dei presupposti che fondino l’azione risarcitoria, tra cui la colpa dell’Amministrazione.

2. – Alla stregua delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque interamente respinto.

Non v’è luogo a provvedere sulle spese processuali, non essendosi costituito l’intimato Comune.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge interamente.

Nulla per gli onorari e le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 17 luglio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente

Francesco Guarracino, Consigliere

Giuseppe Esposito, Consigliere, Estensore

     
     
L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE
Giuseppe Esposito   Fabio Donadono
     
     
     
     
     

IL SEGRETARIO