TAR CAMPANIA , NAPOLI, SEZ.VII, SENTENZA 10 APRILE 2018 N. 2365

POLIZIA PENITENZIARIA – TRASFERIMENTO AI SENSI L.104/1992-REVOCA TRASFERIMENTO – PRINCIPIO TEMPUS REGIT ACTUM

Qualora cessi la necessità di assistere il disabile la revoca del trasferimento può essere automaticamente disposta solo per i trasferimenti disposti, ex art. 33 l. n. 104/1992, successivamente all’entrata in vigore della l. n. 183/2010.

 

02365/2018 REG.PROV.COLL.

01061/2018 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1061 del 2018, proposto da: …., rappresentato e difeso dagli avvocati….., con domicilio eletto presso lo studio…. in Napoli,….., indirizzo pec come in atti;

contro

Ministero della Giustizia, in persona del Ministro legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato Napoli, domiciliata per legge in Napoli, via Diaz, 11; pec napoli@mailcert.avvocaturastato.it;

per l’annullamento, previa sospensiva

del decreto direttoriale del 15.2.2018 con cui il Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria ha revocato l’assegnazione del ricorrente dalla Casa Circondariale di …. alla Casa Circondariale di …, intimando a quest’ultimo l’immediato raggiungimento della sede di …; nonché ogni altro atto conseguente collegato e connesso, ivi compresi, per quanto di ragione: 1) la nota del 15.2.2018 con cui è stata comunicata la revoca del provvedimento di trasferimento; 2) la nota prot. 3546 del 23.3.2017 di comunicazione di avvio del procedimento di revoca; 3) la circolare applicativa 0457451 del 28.12.2012

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2018 il dott. Guglielmo Passarelli Di Napoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

PREMESSO che nella fattispecie ricorrono i presupposti di cui all’articolo 74 d.lgs. 104/2010; accertata l’integrità del contraddittorio;

RILEVATO che la parte ricorrente premetteva di essere agente scelto del Corpo di Polizia Penitenziaria in servizio presso la Casa Circondariale di …., e di aver presentato, in data 19.9.2006, istanza per il trasferimento ai sensi della Legge 104 del 1992, al fine di prestare assistenza al padre Sig…..;

che tale istanza è stata accolta con decreto del 08.03.2007, con cui il Ministero della Giustizia ha disposto il trasferimento del ricorrente dalla casa Circondariale di …. a quella di ….;

che, in data 30.12.2015, è deceduto il padre del ricorrente Sig. …., per assistere il quale lo stesso aveva presentato l’istanza di trasferimento assentita dalla Amministrazione con il provvedimento del 08.03.2007;

che, a seguito di comunicazione del decesso del padre del ricorrente ricevuta con nota del 13.12.2016, l’Amministrazione Penitenziaria ha avviato il procedimento per la revoca del provvedimento di trasferimento del 08.03.2007;

che la comunicazione di avvio del procedimento è stata inviata al ricorrente con nota del 02.03.2017;

che la revoca del provvedimento sarebbe legittimata dalle previsioni dell’art. 33 comma 7 bis della Legge 104 del 1992, aggiunto dall’articolo 24, comma 1, lettera c), della legge 4 novembre 2010, n. 183, quindi successivamente alla concessione del trasferimento al ricorrente, secondo cui “il lavoratore di cui al comma 3 decade dai diritti di cui al presente articolo, qualora il datore di lavoro o l’INPS accerti l’insussistenza o il venir meno delle condizioni richieste per la legittima fruizione dei medesimi diritti”;

di aver presentato, con nota del 13.3.2017 assunta al protocollo del Ministero con n. 3456, le controdeduzioni alla comunicazione di avvio del procedimento;

che, tuttavia, l’Amministrazione adottava l’atto sub a) in epigrafe;

che pertanto la parte ricorrente impugnava tale provvedimento, ritenendolo illegittimo per i seguenti motivi: 1) violazione dell’art. 10 l. n. 241/1990, attesa la mancata considerazione delle osservazioni presentate dal ricorrente; tali osservazioni non sono state affatto valutate, come si evince dalla motivazione dell’atto impugnato; 2) carenza di motivazione, atteso che non sono rappresentate, né sono state oggetto di comparazione, le esigenze organizzative della sede di appartenenza e quelle di servizio e personali del ricorrente, la cui posizione si è consolidata per effetto sia della definitività del trasferimento che del lasso di tempo intercorso dal decesso del padre del ricorrente; le disposizioni di cui all’art. 33 comma 7 bis della Legge 104 del 1992 non sono applicabili alla fattispecie in parola e, comunque, non esonerano l’Amministrazione dall’indicare le ragioni per cui, a seguito del decesso del familiare, si provveda alla revoca del trasferimento; 3) violazione dell’art. 21 quinquies l. n. 241/1990, atteso che la legge consente la revoca (per quanto qui rileva) solo in presenza di un mutamento della situazione di fatto “non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento”, il che non accade nel caso in esame; 4) violazione del principio tempus regit actum, atteso che il provvedimento di trasferimento del ricorrente è stato emesso in data 27.09.2007 mentre la norma posta a base del provvedimento (co. 7-bis) è stata aggiunta all’art. 33 con l’art. 24, co. 1, lett. c) L. 4.11.2010 n. 183, e dunque non è applicabile alla fattispecie in esame;

CONSIDERATO che il ricorso è fondato;

che, infatti, come già ritenuto da questa Sezione in casi analoghi (fra altre, Tar Campania, Napoli, Sez. VII, n. 5036/2017) “la fattispecie va correttamente inquadrata sia con riguardo alla disciplina vigente all’epoca del trasferimento del ricorrente, sia con riguardo alle situazioni di fatto sopravvenute; − [rilevato] che, sotto il primo profilo, va sottolineato che il ricorrente è stato trasferito da -OMISSIS- a -OMISSIS-, in applicazione dei benefici di cui alla l. n. 104/1992, dopo un periodo di distacco del quale aveva fruito per le medesime ragioni (disabilità della figlia minore, portatrice all’epoca e successivamente di handicap grave) ai sensi dell’art. 33/3 della legge su menzionata, prima della modifica di tale disposizione, nel quale è stato introdotto, con l’art. 24/1, lett. c), l. n. 183/2010, pubblicata in Gazzetta Ufficiale il 9 novembre 2010, il comma 7-bis, a mente del quale il lavoratore decade dai benefici in questione una volta venute meno le condizioni legittimanti; orbene, tale modifica della normativa è successiva al trasferimento del ricorrente, avvenuto, come s’è detto, nel 2007; − che, prima dell’introduzione del comma 7-bis, il Ministero aveva stabilito con circolari (aventi, secondo la giurisprudenza, natura regolamentare: cfr. TAR Puglia – Bari, III, 7 luglio 2016, n. 1197), alcuni principi, e segnatamente: 1) con la circolare -OMISSIS-aveva stabilito che, venuta meno l’esigenza assistenziale, il trasferimento poteva essere revocato per esigenze di servizio, tali da rendere necessario lo spostamento altrove del dipendente; nel caso di cessazione dei presupposti, l’amministrazione si riservava quindi la facoltà di revocare il trasferimento, contemperando le esigenze di servizio con le esigenze familiari e/o personali eventualmente rappresentate dal dipendente, nonché con quelle di eventuali altri dipendenti aspiranti al trasferimento in base alla normativa di cui trattasi; 2) con la circolare -OMISSIS-il Ministero aveva stabilito che, decorso il periodo di cinque anni dall’inizio del trasferimento effettuato in base alla legge n.104/1992, l’amministrazione avrebbe tramutato lo stesso in trasferimento definitivo, previo accertamento della effettività del rapporto di assistenza per tutto il periodo; la giurisprudenza osserva, in proposito, che ciò implicitamente significa riconoscimento che la stabilità del dipendente per oltre cinque anni nella sede occupata ex art. 33 l. n. 104/1992 è la dimostrazione che l’inserimento dello stesso nella struttura è ex se coerente con le esigenze organizzative interne (TAR Puglia – Bari, sent. cit., cui aderisce TAR Puglia – Lecce, n. 1032 del 22 giugno 2017); va anche precisato che, contrariamente a quanto sostenuto dall’amministrazione nella relazione depositata dalla difesa erariale, la circolare in questione non costituisce mera proposta rivolta alle Organizzazioni sindacali rimasta priva di seguito, essendo invece essa formulata in termini di informazione preventiva, come dimostra l’espressa riserva di darvi attuazione subito dopo con apposite direttive (TAR Puglia Bari, sent. cit.); 3) dopo l’introduzione del comma 7-bis nel ripetuto art. 33, con la circolare -OMISSIS-il Ministero ha stabilito (paragrafo 22) che, nel caso di cessazione dei presupposti, l’amministrazione avvierà d’ufficio la procedura di revoca del trasferimento;”

che, pertanto, secondo la giurisprudenza di questa Sezione, qualora cessi la necessità di assistere il disabile la revoca del trasferimento può essere automaticamente disposta solo per i trasferimenti disposti, ex art. 33 l. n. 104/1992, successivamente all’entrata in vigore della l. n. 183/2010;

che questa Sezione non ignora l’orientamento seguito dal Consiglio di Stato (nn. 4671 e 5125/2017), secondo cui “Il decesso del disabile svuota ab interno la funzione stessa del provvedimento di trasferimento ex art. 33, comma 5, della L. n. 104/1992, irrimediabilmente privato della propria costitutiva ragione d’essere, e, dunque, impone all’Amministrazione la revoca del movimento a suo tempo disposto”;

che, tuttavia, le predette sentenze del Consiglio di Stato – ancorché quest’ultimo non distingua tra trasferimenti disposti prima della riforma del 2010 e trasferimenti disposti dopo tale riforma ma solo tra trasferimenti disposti ai sensi della l. n. 104/1992 e trasferimenti disposti in via ordinaria – si riferiscono a revoche di trasferimenti disposti successivamente all’entrata in vigore della legge n. 183/2010;

che, pertanto, appare fondata la quarta censura, e che le altre possono essere assorbite;

CHE sussistono giusti motivi, attese le incertezze giurisprudenziali sul punto, per compensare interamente tra le parti le spese del giudizio;

P.Q.M.

Il TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CAMPANIA – Settima Sezione, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:

  1. Accoglie il ricorso n. 1061 dell’anno 2018 e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati;
  2. Compensa integralmente le spese tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art.22, comma 8 D.lg.s. 196/2003, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2018 con l’intervento dei magistrati:

Rosalia Maria Rita Messina, Presidente

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Consigliere, Estensore

Luca De Gennaro, Consigliere

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Guglielmo Passarelli Di Napoli Rosalia Maria Rita Messina
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO