TAR CAMPANIA, NAPOLI, sez. III – sentenza 13 marzo 2017, N. 1445

1) Pubblica amministrazione – contratti della P.A. – appalto – bando di gara – modifica dei requisiti – pubblicità – stesse forme del bando modificato – contrarius actus.

Le modifiche di natura sostanziale ad un bando di gara che incidono sui requisiti rilevanti ai fini della partecipazione alla procedura, tali da poter determinare un ampliamento della platea dei soggetti potenzialmente interessati all’affidamento dell’appalto, per produrre effetti vincolanti erga omnes, devono essere divulgate mediante le stesse forme di pubblicità richieste per l’indizione della procedura, come oggi imposte dagli artt. 72 ss. e 216 del d. lgs. n. 50 del 2016, fatta salva la pubblicazione in via esclusivamente telematica delle sole informazioni ulteriori, complementari o aggiuntive di cui all’art. 73, co. 4, del d. lgs. n. 50, ovvero art. 66, co 7, del precedente codice dei contratti pubblici.

2) Pubblica amministrazione – contratti della P.A. – appalto – bando – regole di gara – requisiti – modifica – riapertura dei termini – necessità – tutela della par condicio.

Le modifiche sostanziali alle regole di gara, allorquando prevedono l’eliminazione di alcuni dei requisiti di capacità originariamente prescritti per la partecipazione alla procedura, comportanti una estensione dei possibili concorrenti alle ditte inizialmente escluse dalla gara per difetto dei requisiti non più necessari, richiedono altresì una riapertura dei termini per la presentazione delle offerte, al fine di evitare discriminazioni partecipative e distorsioni della concorrenza, in violazione del principio fondamentale di tutte le procedure concorsuali consistente nella tutela della par condicio.

3) Pubblica Amministrazione – contratti della P.A. – impugnabilità immediata del bando – condizione – partecipazione alla gara – deroghe in caso di clausole escludenti o clausole ostative alla partecipazione alla gara – Processo amministrativo – ricorso giurisdizionale – legittimazione.

La domanda di partecipazione alla gara è condizione necessaria ai fini dell’impugnazione di un bando poiché nel processo amministrativo la legittimazione al ricorso (o titolo) deve essere correlata ad una situazione differenziata e, dunque, meritevole di tutela, in modo certo, per cui i soggetti che volontariamente non hanno partecipato alla gara non hanno titolo all’impugnativa, a nulla rilevando un interesse di mero fatto a che la gara bandita sia annullata e venga ripetuta. A tale regola generale si può derogare: quando si contesta in radice l’indizione della gara, ovvero quando si contesta che una gara sia mancata, senza il rituale svolgimento delle appropriate procedure di evidenza pubblica, nonché quando si impugnano direttamente le clausole del bando immediatamente lesive in quanto di fatto ostative all’ammissione o alla partecipazione dell’interessato, per cui è ammissibile l’impugnativa, nonostante la mancata partecipazione alla gara della società ricorrente, in relazione alle censure che denunciano la lesione dell’interesse vantato dalla ricorrente, quale ditta operante nel settore, a partecipare alla procedura, a causa delle contestate violazioni concernenti le prescrizioni in materia di pubblicità che avrebbero di fatto impedito la partecipazione alla gara.

 

Pubblicato il 13/03/2017

01445/2017 REG.PROV.COLL.

00407/2017 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 407 del 2017, proposto da:

S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati .., con domicilio eletto presso gli stessi in Napoli, piazza ..;

contro

– Comune di .., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato .., con domicilio eletto presso lo studio .. in Napoli, via ..;

– …., in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio;

per l’annullamento

1) del bando e disciplinare di gara per l’affidamento triennale in concessione della gestione del servizio aree di sosta a pagamento senza custodia CIG Z701C74904 – CUP G19J16000380004; 2) del capitolato speciale d’oneri per la gara meglio identificata sub 1); 3) della determinazione n. 11 del 17.01.2017 dell’Area di vigilanza del Comune di .., con cui sono stati modificati sia il bando che il capitolato della procedura per cui è causa; 4) di ogni altro atto premesso, connesso e/o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di ..;

Viste le produzioni delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2017 il dott. Fabio Donadono e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto che il giudizio sia suscettibile di immediata definizione nel merito, con motivazione in forma semplificata, ai sensi degli art. 60 e 74 del codice del processo amministrativo;

PREMESSO che:

– il Comune di .. bandiva la procedura aperta per l’affidamento triennale in concessione della gestione del servizio aree di sosta a pagamento senza custodia, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un valore complessivo di euro 195 mila, con bando pubblicato secondo le modalità previste dalla vigente normativa ed espressamente richiamate al punto E.3.3. del bando medesimo;

– la società T. s.r.l., pur nella dedotta qualità di affidataria dei servizi in questione negli ultimi anni, rilevava l’impossibilità di partecipare alla gara non possedendo i requisiti di capacità tecnica e professionale previsti dalla procedura ai fini dell’ammissione, in particolare quelli elencati ai punti da d.1) a d.4), sezione C, punto C.1.1) del bando e disciplinare di gara e non avendo la possibilità di fruire dell’avvalimento;

– in data 17/1/2017 veniva pubblicata sull’Albo pretorio del Comune di .. la determinazione n. 11, di pari data, dell’Area Vigilanza dell’Ente, con cui in particolare, preso atto della sproporzione tra i requisiti stabiliti e le prestazioni del servizio da affidare, veniva opportunamente modificato il bando di gara, prorogando il termine di presentazione delle offerte al 30/1/2017 rispetto all’originaria scadenza del 23/1/2017;

– le modifiche consistevano nel prevedere «nei criteri di migliorie l’attribuzione di punteggio anche per d.1)» e nell’«eliminare dal Bando di gara sezione C i punti C.1.1. lettere d.2), d.3), d.4), ed inserirle nel capitolato all’art. 4 lettera E – OFFERTE MIGLIORATIVE»;

– a parte la pubblicazione sui soli portali telematici di A. e del Comune, la comunicazione delle modifiche, come indicato in determina, sarebbe stata effettuata agli operatori economici già accreditati o che avessero inoltrato richiesta di chiarimenti all’Ente;

RILEVATO che la società ricorrente deduce che:

– la modifica sostanziale del bando non sarebbe stata seguita dalle forme di pubblicità previste dallo stesso bando; il mutamento dei requisiti per la partecipazione alla procedura opererebbe a beneficio dei concorrenti; sarebbe prevista una riapertura del termine di soli 7 giorni; in luogo dei 35 giorni previsti dall’art. 60 del d. lgs. n. 50 del 2016;

– in via subordinata, la modifica del bando comprenderebbe tra gli elementi da valutare come migliorie una serie di circostanze che riguarderebbero l’esperienza del concorrente e non la qualità della proposta contrattuale; la modifica del capitolato non espliciterebbe il peso degli elementi considerati come migliorie;

CONSIDERATO che vanno preliminarmente disattese le eccezioni sollevate dal Comune resistente sull’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse in relazione alla omessa impugnativa del bando nella sua versione originaria ed alla mancata partecipazione della ricorrente alla procedura;

RAVVISATO al riguardo che:

– la domanda di partecipazione alla gara è di norma condizione necessaria ai fini dell’impugnazione di un bando poiché nel processo amministrativo la legittimazione al ricorso (o titolo) deve essere correlata ad una situazione differenziata e, dunque, meritevole di tutela, in modo certo; per cui i soggetti che volontariamente non hanno partecipato alla gara non hanno titolo all’impugnativa, a nulla rilevando un interesse di mero fatto a che la gara bandita sia annullata e venga ripetuta (cfr. Cons. St., sez. III, 05/12/2016, n. 5113);

– nondimeno, per pacifica giurisprudenza, a tale regola generale si può derogare sia quando si contesta in radice l’indizione della gara, ovvero quando si contesti che una gara sia mancata, senza il rituale svolgimento delle appropriate procedure di evidenza pubblica, nonché quando si impugnano direttamente le clausole del bando immediatamente lesive in quanto di fatto ostative all’ammissione o alla partecipazione dell’interessato;

– nella specie quindi, nonostante la mancata partecipazione alla gara della società ricorrente, l’impugnativa risulta ammissibile, almeno per quanto riguarda le censure dedotte in via principale che denunciano appunto la lesione dell’interesse vantato dalla ricorrente, quale ditta operante nel settore, a partecipare alla procedura, a causa delle contestate violazioni concernenti le prescrizioni in materia di pubblicità che avrebbe di fatto impedito la partecipazione alla gara (cfr. Cons. St., sez. V, 25/1/2016, n. 227);

CONSIDERATO che:

– le modifiche ad un bando di gara pubblica, nonché al disciplinare, devono seguire la regola del contrarius actus per produrre effetti vincolanti erga omnes, per cui devono essere divulgate mediante le stesse forme di pubblicità richieste per l’indizione della procedura, come oggi imposte dagli artt. 72 ss. e 216 del d. lgs. n. 50 del 2016, fatta salva la pubblicazione in via esclusivamente telematica delle sole informazioni ulteriori, complementari o aggiuntive di cui all’art. 73, co. 4, del d. lgs. n. 50, ovvero art. 66, co 7, del precedente codice dei contratti pubblici (cfr. Cons. St., sez. III, 1/2/2017, n. 435);

– tale principio si applica a maggior ragione qualora non si tratti di mere rettifiche formali della lex specialis di gara, ma di modifiche di natura sostanziale che incidono sui requisiti rilevanti ai fini della partecipazione alla procedura, tali da poter determinare un ampliamento della platea dei soggetti potenzialmente interessati all’affidamento dell’appalto;

– le modifiche sostanziali alle regole di gara, in quanto comportano una estensione dei possibili concorrenti, richiedono altresì una riapertura dei termini per la presentazione delle offerte, non essendo sufficiente una mera proroga del termine originario al fine di evitare discriminazioni partecipative e distorsioni della concorrenza, in violazione del principio fondamentale di tutte le procedure concorsuali consistente nella tutela della par condicio;

– orbene l’eliminazione di alcuni dei requisiti di capacità originariamente prescritti per la partecipazione alla procedura determina ovviamente che le ditte non in possesso dei suddetti requisiti ed inizialmente escluse dalla gara, pur essendo divenute ammissibili per effetto delle modifiche introdotte, restano nondimeno di fatto escluse a causa della mancata riapertura dei termini e del difetto delle forme di pubblicità;

– la censure in esame risultano pertanto fondate ed assorbenti rispetto alle ulteriori doglianze dedotte in via subordinata in ordine alla considerazione di elementi soggettivi ai fini dell’attribuzione del punteggio relativi alla qualità dell’offerta tecnica tra le proposte migliorative;

RITENUTO, pertanto, che è illegittima la determina comunale n. 11 del 2017 nella parte in cui non prevede la pubblicazione delle modificazioni apportate al bando ed al disciplinare di gara ed una conseguente riapertura dei termini per la presentazione delle offerte;

RAVVISATO che le spese del presente giudizio seguono, come di norma, la soccombenza;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, annulla la determinazione n. 11 del 17/1/2017 per gli effetti di cui in motivazione.

Condanna il Comune di .. al pagamento, in favore della società T., della spese di causa liquidate in euro 3.000,00 (tremila) oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente, Estensore

Alfonso Graziano, Consigliere

Giuseppe Esposito, Consigliere

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

Fabio Donadono