TAR CAMPANIA, NAPOLI, SEZ. III, 28 GIUGNO 2017, N. 3510/2017

Pubblico impiego – Risarcimento danni da ritardata illegittima assunzione in servizio – Differenze stipendiali (art. 36 Cost.; D.lgs. 165/2001; art. 2043 c.c.; art. 30, co. 5, c.p.a).

In caso di ritardata illegittima assunzione in servizio di un dipendente, a costui non spetterà integralmente il danno costituito dalla retribuzione non percepita nella qualifica e nel profilo illegittimamente denegato.

Alla stregua della natura sinallagmatica del contratto di lavoro spetterà, infatti, all’interessato – a fini giuridici – il riconoscimento della medesima decorrenza attribuita a quanti siano stati, nella medesima procedura, nominati tempestivamente, ma – a fini economici – non potrà riconoscersi il diritto alla corresponsione delle retribuzioni relative al periodo di ritardata assunzione stante la mancata prestazione lavorativa.

Massima a cura dell’avv. Vittoria Chiacchio.

Pubblicato il 28/06/2017

03510/2017 REG.PROV.COLL.

01190/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1190 del 2012, proposto da:
…, rappresentata e difesa dall’avvocato…, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, ……..,;

contro

Agenzia…., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato …, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, Via ….;

per il risarcimento dei danni derivanti dall’illegittimità degli atti relativi alla procedura concorsuale per la copertura a tempo indeterminato di 4 posti di dirigente analista, approvata con disposizione direttoriale n. 5 del 18.11.2008.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Agenzia…..;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’Udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2017 e nella Camera di consiglio del 6 giugno 2017 il dott. Alfonso Graziano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1. Con il ricorso in epigrafe, ritualmente proposto, la ricorrente, premesso di aver partecipato al concorso pubblico a quattro posti di dirigente analista indetto dall’….. con delibera n. 181 dell’11.04.2005 e di essersi classificata al settimo posto della graduatoria approvata con disposizione del Direttore generale n. 511 del 18.01.2008, allega di aver impugnato con ricorso numero di r.g. 443 del 2009 l’atto di approvazione della graduatoria del 18.11.2008 n. 511 e che il giudizio è stato definito con sentenza della Sezione n. 200 del 19.1.2010 che ha accolto la doglianza in ordine alla mancata valutazione, tra i titoli, del master universitario da lei posseduto eh ha altresì accolto il gravame nella parte in cui era diretto a censurare l’illegittima ammissione al concorso del dott. … per mancato possesso del titolo di studio in virtù della non equipollenza a quelli prescritti dal bando, della laurea in scienze geologiche dal medesimo vantata. Per le medesime causali la sentenza accoglieva il ricorso della ricorrente anche relativamente alla illegittima ammissione della dott.sssa …

Avverso la citata pronuncia le parti soccombenti proponevano appello, che veniva respinto dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato con sentenza n. 3980 del 4.7.2011, la quale determinava la riformulazione della graduatoria stessa, con collocazione della deducente al quarto posto. In esecuzione di tale decisione il Direttore generale con disposizione n. 393 del 7.11. 2011 ha annullato la precedente graduatoria, collocato al quarto posto la ricorrente nominandola vincitrice insieme al dott. … ., risolto il contratto di lavoro medio tempore stipulato con il dottori … e … e demandato all’Unità operativa Affari del personale l’adozione degli atti conseguenziali.

In corretta ottemperanza della predetta sentenza d’appello che statuiva che ”la dott.ssa …. ha raggiunto nella graduatoria una posizione utile per la stipulazione del contrato”, dunque, per la ricorrente l’ Agenzia…. avrebbe dovuto procedere alla stipula del contratto di lavoro.

Ma ciò non è avvenuto e dopo una serie di diffide, la deducente ha nuovamente adito il Consiglio di Stato in sede di ottemperanza.

1.2. Con il gravame in epigrafe la ricorrente agisce pertanto da un lato perché si ordini all’… di stipulare il contratto con lei, nominando un commissario ad acta; dall’altro perché si riconosca il suo diritto al risarcimento del danno, consistente nella mancata percezione degli emolumenti connessi al posto di dirigente, per il tempo in cui tale posto non è stato occupato dalla esponente, con maggiorazione degli interessi legali.

Ai fini della prova del danno allega un prospetto redatto dal segretario della CISL del … in base al CCNL vigente per il comparto dirigenza, dal quale risulta una differenza stipendiale di € 64.103,57 rispetto a quella percepita dalla dott.ssa … quale collaboratore tecnico professionale con inquadramento D nel medesimo periodo; somme e dovranno essere integrate di rivalutazione ed interessi legali fino all’effettivo soddisfo.

1.3. Si è costituita in giudizio l’… con memoria e produzione documentale del 12.07.2012, preliminarmente eccependo l’intervenuta prescrizione del diritto della ricorrente.

La ricorrente produceva memoria e documenti il 28.12.2016 e il 19.12.2016 un nuovo prospetto dei conteggi delle differenze stipendiali aggiornato al 3.6.2016.

Con la predetta memoria l’esponente rappresentava che la deliberazione n. 648/2012 con la quale l’… ha denegato l’assunzione in servizio della ricorrente come dirigente pur dopo la notifica della summenzionata pronuncia d’appello, è stata annullata con deliberazione del Commissario dell’….. del 17.02.2014 con cui l’Agenzia si è definitivamente determinata a stipulare il contratto di lavoro della ricorrente in qualità di dirigente, sottoscritto con decorrenza 1.8.2014 (doc. 2 produzione ricorrente del 28.12.2016).

L’… depositava memoria per il merito.

Alla pubblica Udienza del 31 gennaio 2017 sulle conclusioni delle parti il ricorso è stato assegnato a sentenza, la quale tuttavia viene pubblicata in ritardo rispetto ai termini stabiliti per impedimento dell’estensore dipendente da sopraggiunta malattia.

2.1. Ad avviso del Collegio il ricorso è parzialmente fondato e va conseguentemente accolto in parte nei sensi che si vengono ad esporre.

Possono invero individuarsi nella fattispecie tutti i presupposti richiesti per l’affermazione della responsabilità ex lege aquilia de damno applicati al paradigma della responsabilità da provvedimento o comportamento illegittimo della pubblica amministrazione.

La ricorrente in sintesi lamenta il danno derivante dall’illegittima sua collocazione al settimo posto della graduatoria di merito del concorso per dirigente ambientale bandito nel 2005, cui ella ha preso parte, approvata con disposizione direttoriale n. 511 del 18.11.2008, impugnata ed annullata dalla Sezione con Sentenza n. 200 del 2010 e confermata in appello da Cons. di Stato, Sez. VI, n. 3980 del 2011, che ha riformulato la graduatoria stessa collocando la ricorrente al quarto posto, in posizione utile all’acquisizione del contratto di lavoro con l’….

Tra l’altro tale ultima sentenza è stata depositata il 4.7.2011, notificata al procuratore costituito della controparte il 7.9.2011 ed è pertanto passata il giudicato il 14.11.2011.

Ragion per cui la domanda risarcitoria, a mente dell’art. 30, co. 5, c.p.a., andava proposta entro 120 giorni dal passaggio in giudicato della sentenza sancente l’illegittimità del provvedimento generatore di danno e il suo annullamento e quindi il ricorso doveva essere notificato entro il 14 marzo 2012, conseguendone la sua tempestività, essendo stato il ricorso in epigrafe notificato il 9.3.2012.

2.2. Va conseguentemente disattesa l’eccezione di irricevibilità per tardività o decadenza dell’azione risarcitoria, sollevata dalla difesa dell’… sul rilievo che la domanda doveva essere proposta entro centoventi giorni dalla conoscenza del provvedimento o dalla sentenza n. 200 del 2010 di questa Sezione, là dove si è appena visto che il dies a quo di decorrenza del predetto termine decadenziale va fissato nella data del passaggio in giudicato della sentenza annullatoria.

Oppone infatti al riguardo il Collegio che la fattispecie per cui è causa va sussunta nell’art. 30, co. 5, c.p.a., secondo il quale “Nel caso in cui sia stata proposta azione di annullamento, la domanda risarcitoria può essere formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza.

Orbene, la sentenza n. 200 del 2010 della Sezione è stata oggetto di appello, che è stato definito con la Sentenza del Consiglio di Stato n. 3980 del 2011 passata in giudicato il 14 novembre 2011, discendendone che l’azione risarcitoria doveva essere proposta con ricorso notificato entro il 14 marzo 2012; l’atto introduttivo in scrutinio è stato avviato alla notifica postale il 9 marzo 2012, risultando quindi tempestivo.

Il nesso causale tra provvedimento annullato e danno appare evidente, sol che si consideri che la ricorrente è stata privata dello svolgimento dell’attività lavorativa in qualità di dirigente dai provvedimenti impugnati e cassati dal tribunale.

2.3. L’elemento psicologico della colpa, necessario ai fini dell’affermazione della responsabilità della p.a. da provvedimento o comportamento illegittimo (da ult. Cfr. Consiglio di Stato sez. IV,6 aprile 2016 n. 1356) consistente nella violazione delle regole di correttezza, buona amministrazione ed imparzialità e comprovabile anche mediante presunzioni semplici ex art. 2227 c.c., emerge agevolmente ove si consideri che è notorio che il master universitario è un titolo post – universitario rilasciato dalla Università, ragion per cui non appare scusabile la condotta dell’… che non ha valutato siffatto titolo posseduto dalla esponente.

Il nesso di causa si apprezza ictu oculi, non avendo la ricorrente potuto percepire il più elevato stipendio da dirigente in luogo di quello da collaboratore tecnico percepito fino al 18.07.2014, data di stipula del contratto di lavoro dirigenziale, a cagione dell’illegittimità della impugnata ed annullata graduatoria concorsuale.

3.1. L’indagine che il Collegio deve svolgere attiene dunque alla ricognizione del danno risarcibile ed al suo ammontare nei casi di ritardata assunzione in servizio per effetto di illegittima esclusione da un concorso ovvero di postergazione nella relativa graduatoria di merito.

Ebbene, quanto al danno risarcibile, allega la stessa ricorrente che la deliberazione n. 648/2012 con la quale l’… ha denegato l’assunzione in servizio della ricorrente come dirigente pur dopo la notifica della summenzionata pronuncia d’appello, è stata annullata con deliberazione del Commissario dell’… del 17.02.2014 con cui l’Agenzia si è definitivamente determinata a stipulare il contratto di lavoro della ricorrente in qualità di dirigente, sottoscritto con decorrenza 1.8.2014 (doc. 2 produzione ricorrente del 28.12.2016).

Da tanto discende che l’arco temporale nel quale affiora il danno lamentato corre dal giugno 2009, data di assunzione dei primi due vincitori del concorso, al 1.8.2014, data dell’assunzione in servizio della deducente come dirigente e della decorrenza del relativo contratto individuale di lavoro prodotto.

3.2.Orbene, in punto di diritto non può disconoscersi che non è così pacifico ed automatico, come pretende la ricorrente, riconoscere ad un dipendente che sia stato assunto con ritardo in servizio presso una P.A. a seguito di illegittimità procedimentali e provvedimentali sancite con sentenza del giudice amministrativo di annullamento dei relativi atti che si siano frapposti alla tempestiva assunzione in servizio in un determinato livello e con attribuzione di un determinato profilo, un risarcimento del danno integralmente pari all’ammontare delle retribuzioni non percepite, ovvero alla differenza “secca” tra quanto percepito prestando servizio alle dipendenze della stessa amministrazione in un deteriore livello e quanto sarebbe stato dovuto in qualità di dipendente nel superiore inquadramento oggetto del concorso nel quale egli è stato illegittimamente postergato.

Osta, invero, a parere della Sezione, alla pretesa delineata equivalenza, in primo luogo la considerazione della natura sinallagmatica del rapporto di lavoro e della sua soggezione al principio giuslavoristico della c.d. postmunerazione.

In secondo luogo il rilievo secondo cui il dipendente in quel periodo non ha prestato servizio con quella qualifica e profilo, non adottando atti, non assumendosi le responsabilità correlate al superiore e più impegnativo inquadramento e non impegnando energie e risorse lavorative.

Non va, infine, sottaciuto che nel periodo considerato, nel quale la ricorrente avrebbe dovuto essere inquadrata e assunta come dirigente, ha comunque prestato servizio alle dipendenze dell’… resistente, sia pure in qualità di collaboratore tecnico: non è stata quindi priva di retribuzione.

Il che refluisce sul profilo sostanziale e processuale della prova del danno supplementare subito a cagione dell’illegittima pretermissione dalla graduatoria, prova che, a parere del Collegio, non può essere senza residui ritenuta coincidere con la mera allegazione delle differenze stipendiali.

3.3. Segnala il Collegio che sul dibattito è intervenuto più di recente il Consiglio di Stato, il quale, confermando una sentenza di questo T.A.R. ha escluso che in caso di ritardata illegittima assunzione in servizio di un dipendente, spetti a costui integralmente il danno costituito dalla retribuzione non percepita nella qualifica e nel profilo illegittimamente denegato; e ciò per la natura sinallagmatica del contratto di lavoro, la quale induce ad escludere, stante la mancata prestazione lavorativa, che oltre al riconoscimento del periodo in questione ai fini giuridici, competa al dipendente anche il riconoscimento delle differenze stipendiali, dovendosi escludere, per le ridette ragioni, un parallelismo tra la ricostruzione della carriera a fini giuridici e l’attribuzione degli emolumenti non percepiti.

Si è infatti affermato che “Osserva la Sezione che in base a un consolidato orientamento giurisprudenziale, nel caso di ritardata costituzione di un rapporto di impiego conseguente all’illegittima esclusione dalla procedura di assunzione, spetta all’interessato, ai fini giuridici, il riconoscimento della medesima decorrenza attribuita a quanti siano stati nella medesima procedura nominati tempestivamente, ma ai fini economici non può riconoscersi il diritto alla corresponsione delle retribuzioni relative al periodo di ritardo nell’assunzione. Ciò in quanto detto diritto, in ragione della sua natura sinallagmatica, presuppone necessariamente l’avvenuto svolgimento dell’attività di servizio .( (così già, Cons. Stato, Sez. VI, 28 agosto 2013, n. 4310).

Con l’effetto che, come correttamente statuito dal primo giudice, deve essere escluso il diritto alle spettanze economiche facendo leva sul necessario parallelismo fra la decorrenza ai fini giuridici dell’assunzione e la decorrenza ai fini economici.

Come peraltro anche rilevato nella sentenza appellata può spettare comunque, relativamente a detto periodo, in presenza dei presupposti di legge di cui all’art. 2043 c.c., il risarcimento del danno ingiusto patito in conseguenza delle illegittimità risalenti agli atti o ai comportamenti dell’amministrazione.

Sotto tale aspetto occorre osservare che la sentenza del Tar n. 8869/2000 aveva affermato l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione appellata la quale aveva espresso in origine un giudizio di inidoneità del ricorrente erroneo che, successivamente, ha dovuto rettificare.

Tuttavia l’ingiustizia del danno non può considerarsi sussistente in re ipsa, quale conseguenza della illegittimità dell’esercizio della funzione amministrativa dovendo il giudice procedere ad accertare che sussista un evento dannoso; che il danno sia qualificabile come ingiusto (in relazione alla sua incidenza su un interesse rilevante per l’ordinamento); che l’evento dannoso sia riferibile, sotto il profilo causale, ad una condotta della pubblica amministrazione; che l’evento dannoso sia imputabile a responsabilità della pubblica amministrazione anche sotto il profilo oggettivo del dolo o della colpa (Cons. Stato, V, 2 maggio 2013, n. 2388).” (Consiglio di Stato, Sez. III, 2/3/2015, n. 1029).

La giurisprudenza d’appello era già attestata sulla posizione negativa secondo la quale “In sede di quantificazione per equivalente del pregiudizio patito dal ricorrente in ipotesi di omessa o ritardata assunzione per illegittima esclusione da un pubblico concorso, il danno non si identifica in astratto nella mancata erogazione della retribuzione e della contribuzione (elementi che comporterebbero una vera e propria restitutio in integrum e che possono rilevare soltanto sotto il profilo della responsabilità contrattuale), occorrendo invece caso per caso individuare l’entità dei pregiudizi di tipo patrimoniale e non patrimoniale che trovino causa nella condotta illecita del datore di lavoro” (Consiglio di Stato, Sez. V, 30 giugno 2011, n. 3934; in terminis, Consiglio di Stato, Sez. IV, 11 novembre 2010, n. 8020; in tal senso anche T.A.R. Veneto, Sez. II, 12 maggio 2010, n. 1941).

3.4. A fronte del rassegnato rigoroso orientamento, si registra tuttavia un indirizzo più liberale e possibilista, che peraltro impone di effettuare una valutazione caso per caso, intesa ad individuare in concreto i possibili profili di danno in considerazione del dato che comunque la prestazione lavorativa, come più sopra rimarcato dal Collegio, non è stata resa durante il periodo di sia pur illegittima pretermissione del candidato.

Si è infatti sancito che “A seguito dell’annullamento dell’atto illegittimo di esclusione, le conseguenze connesse alla tardiva assunzione assumono carattere di danno ingiusto e vanno risarcite con riferimento alla mancata percezione delle retribuzioni, dei contributi assicurativi e previdenziali e alla quota dovuta a titolo di indennità di Tfr. Come noto, si tratta di elementi che il giudice è tenuto a valutare ai fini della liquidazione del danno, pur decurtando le somme dovute a titolo retributivo di una percentuale che, nell’ambito di un apprezzamento equitativo, sappia cogliere la gravità della condotta della p.a., e sappia valutare al contempo la circostanza per cui, in tale arco di tempo, il ricorrente ha goduto del proprio tempo liberamente, preservando le proprie energie” (T.A.R. Lazio – Roma, Sez. I, 30 dicembre 2014 n. 13336).

4. Orbene, calando le illustrate coordinate ermeneutiche al caso concreto al vaglio della Sezione, contrassegnato dalla circostanza che la dott.ssa …, pur essendo stata illegittimamente privata della qualifica e del contratto di dirigente tra il giugno 2009 (data di assunzione degli altri due concorrenti) e il 14 agosto 2014 – data di stipula del contratto di lavoro con qualifica dirigenziale – ha comunque prestato servizio all’…. in qualità di collaboratore tecnico e non è stata pertanto privata di risorse economiche. La deducente, per converso, non ha disimpegnato funzioni dirigenziali, non assumendosi quindi le relative responsabilità e in tal modo preservando le sue energie lavorative.

Ritiene pertanto il Collegio di poter riconoscere alla dott.ssa …, aderendo ad un orientamento del T.A.R. Lazio secondo cui la voce di danno afferente alla mancata retribuzione per illegittima pretermissione dal profilo e dalla qualifica dirigenziale nel periodo in analisi (giugno 2009 – agosto 2014), va “commisurata alle retribuzioni (e contribuzioni previdenziali) che sarebbero maturate nel periodo in rilievo (…) decurtata – in via equitativa – del 50%, in considerazione del fatto che – nello stesso periodo – la prestazione lavorativa (cfr., sul punto, Cons. Stato, Sez.V, 2.10.2002, n. 5174 TAR Lazio, I bis, n. 2987/05) non è stata effettivamente resa” (T.A.R. Lazio – Roma, Sez. I, 26/02/2008, n. 1737).

Giova sottolineare peraltro che nella fattispecie decisa con la citata pronuncia del T.A.R. Lazio il dipendente non aveva nel periodo considerato, prestato alcuna attività lavorativa alle dipendenze dell’Ente, a differenza che nel caso della …, la quale, come detto, ha prestato servizio comunque per l’… in qualità di collaboratore tecnico professionale.

Per tale dirimente circostanza ritiene equo il Collegio decurtare le somme riconosciutele nella misura del 50% delle differenze stipendiali, di un ulteriore percentuale che può equitativamente fissarsi nel 25%, in ragione della illustrata effettuata prestazione lavorativa della ricorrente in qualità di collaboratore tecnico.

Non possono peraltro a parere del Collegio essere sic et simpliciter recepiti i conteggi prodotti dalla ricorrente il 19.12.2016 essendo atti di parte, oltretutto espressamente contestati dall’… nella memoria per il merito e non arrestandosi tali conteggi all’agosto 2014, epoca nella quale la ricorrente ha sottoscritto con l’…. il contratto di lavoro dirigenziale.

5. Deve pertanto ordinarsi al Responsabile dell’Ufficio personale e trattamento economico dell’… di calcolare, entro giorni trenta dalla notifica della presente Sentenza, le differenze stipendiali spettanti alla dott.ssa … tra il trattamento economico percepito in qualità di collaboratore tecnico e quello che le sarebbe spettato in qualità di dirigente tra il mese di giugno 2009 compreso e il 14 agosto 2014.

La sommatoria degli importi così computati dovrà essere riconosciuta alla ricorrente nella misura del 25% (venticinque per cento).

Sugli importi in tal modo determinati vanno aggiunti gli interessi al saggio legale e la rivalutazione monetaria calcolati secondo le modalità ed i principi desumibili dalle decisioni del Consiglio di Stato, adunanza plenaria, n. 18 del 2011 e n. 18 del 2012, fatta salva l’applicazione dell’art. 22, co. 36, della legge n. 724 del 1994.

In definitiva, sulla scorta delle svolte considerazioni il ricorso deve essere accolto in parte, nei sensi e nei limiti dianzi tratteggiati

Le spese seguono la soccombenza nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte nei sensi e modi di cui in motivazione e per l’effetto condanna l’….  a corrispondere alla ricorrente il risarcimento del danno come determinato nei modi e termini di cui in motivazione.

Condanna l’… a pagare alla ricorrente le spese di lite, che liquida in € 2000,00 (duemila/00) oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente Sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nelle Camere di consiglio dei giorni 31 gennaio 2017 e 6 giugno 2017 con l’intervento dei Magistrati:

Fabio Donadono, Presidente

Alfonso Graziano, Consigliere, Estensore

Giuseppe Esposito, Consigliere

     
     
L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE
Alfonso Graziano   Fabio Donadono
     
     
     
     
     

IL SEGRETARIO