TAR NAPOLI, SEZ III – sentenza 10 luglio 2018, N. 4581

RISARCIMENTO DEL DANNO DERIVANTE DALL’ILLEGITTIMO OD OMESSO SVOLGIMENTO DELL’ATTIVITA’ AMMINISTRATIVA – ONERE DELLA PROVA A CARICO DEL PRESUNTO DANNEGGIATO

L’azione risarcitoria innanzi al giudice amministrativo non è retta dal principio dispositivo con metodo acquisitivo, tipico del processo impugnatorio, bensì dal generale principio dell’onere della prova ex artt. 2697 c.c. e 115 c.p.c. Ne consegue che sul ricorrente grava l’onere di dimostrare la sussistenza di tutti i presupposti della domanda al fine di ottenere il riconoscimento di una responsabilità dell’Amministrazione per danni derivanti dall’illegittimo od omesso svolgimento dell’attività amministrativa, da ricondurre al modello della responsabilità per fatto illecito delineata dall’art. 2043 c.c., donde la necessità di verificare, con onere della prova a carico del (presunto) danneggiato, gli elementi costitutivi della fattispecie aquiliana, così individuabili: a) il fatto illecito; b) l’evento dannoso ingiusto ed il danno patrimoniale conseguente; c) il nesso di causalità tra il fatto illecito ed il danno subito; d) la colpa dell’apparato amministrativo (in termini, Consiglio di Stato, sez. IV, 8 febbraio 2016, n. 486).

Dunque, non può ritenersi che il danno sia “in re ipsa”, e cioè coincida con l’evento, poiché il danno risarcibile, nella struttura della responsabilità aquiliana, non si pone in termini di automatismo rispetto al fatto dannoso, ma necessita di specifica prova in ordine ai profili del nesso causale e del pregiudizio concretamente risarcibile, secondo i principi generali sanciti ex art. 2043 c.c.

Massima a cura del dott. Claudio Esposito e dell’Avv. Giovanna Sestile

 

 Pubblicato il 10/07/2018

04581/2018 REG.PROV.COLL.

02610/2012 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in riassunzione numero di registro generale 2610 del 2012, proposto da:
… s.a.s., con sede in … alla Via …, in persona del legale rappresentante pro tempore sig. …, rappresentata e difesa dall’avvocato …, con domicilio eletto presso il suo studio in … alla Via … e domicilio digitale: …;

contro

Comune di …, in persona del legale rappresentante Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato …, con domicilio eletto presso il suo studio in … alla Via … e domicilio digitale: …;

nei confronti

…, rappresentata e difesa dagli avvocati … e …, senza elezione di domicilio nel comune sede del tribunale amministrativo regionale, ex art. 25 c.p.a., e con domicili digitali: … e …;

per il risarcimento del danno

in via principale, con accertamento della responsabilità del Comune di … derivante dai provvedimenti adottati, od anche per affidamento legittimo nella P.A. ovvero per responsabilità nell’illegittimo esercizio della funzione pubblica; in via residuale, rimettendo le parti innanzi al G.O. ai fini della eventuale condanna al risarcimento della sig.ra ….

Visti il ricorso in riassunzione e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di … e di …;

Viste le produzioni delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore per l’udienza pubblica del giorno 3 luglio 2018 il dott. Giuseppe Esposito e uditi per le parti gli avvocati …, … per delega dell’avvocato … e …;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – La Società ricorrente conveniva in giudizio innanzi alla sezione distaccata di Marano del Tribunale di Napoli il Comune di … e la sig.ra …, reclamando il risarcimento del danno per le vicende che ora si esporranno.

Il giudizio si concludeva con la sentenza n. 214 del 6/3/2012 declinatoria della giurisdizione.

1.1. Con atto depositato in questa sede il 4/6/2012 (non in originale), si espone che:

– il 31/12/1991 la … acquistava l’azienda commerciale avente ad oggetto un’attività di bar-pizzeria, subentrando nel contratto di locazione del cedente con la sig.ra …;

– la cessione comprendeva le autorizzazioni rilasciate dal Comune per la somministrazione di alimenti e bevande e la vendita di superalcolici (n. 30 dell’11/10/1990 e n. 31 del 12/10/1990), volturate unitamente alle autorizzazioni sanitarie;

– la Società ricorrente otteneva poi le licenze per l’attività di paninoteca e discoteca, nei locali la cui agibilità era certificata con autorizzazioni del 4/6/1999 e del 16/7/2003;

– con contratto dell’1/1/2004 la sig.ra … rinnovava la locazione dell’immobile per anni sei (prorogabili alla scadenza per uguale periodo), dichiarando che l’immobile era conforme alle norme edilizie e urbanistiche;

– la ricorrente investiva ingenti somme di denaro per la ristrutturazione del locale e l’acquisto delle attrezzature, concedendo poi in affitto la medesima azienda commerciale ad altro soggetto con scrittura privata dell’1/9/2007, per il canone annuo di € 42.000,00 per il primo anno e di € 48.000,00 a partire dal secondo anno, con diritto di opzione per l’acquisto dell’azienda, al prezzo iniziale di € 230.000,00 soggetto a successivo incremento se la vendita era posposta;

– in data 5/9/2003 veniva effettuato un sopralluogo da tecnici dell’Ufficio comunale, i quali accertavano la mancanza del titolo edilizio e la commissione di violazioni alle norme urbanistico-edilizie;

– in seguito, il 12/3/2009 veniva emesso un provvedimento di non praticabilità dei locali e, con ordinanza n. 10 del 17/3/2009, veniva ingiunta la demolizione delle opere abusive;

– l’emanazione di tali provvedimenti causava notevoli danni alla Società ricorrente, poiché l’affittuario non corrispondeva più il canone di locazione, si interrompevano le trattative per la vendita dell’azienda e il locale (rimasto chiuso) e le attrezzature subivano danni economici per il deprezzamento e i furti che vi avvenivano.

1.2. Premessa questa esposizione dei fatti e, prima ancora, dichiarando di riassumere in questa sede il giudizio promosso al Giudice civile (“con le modifiche necessarie, in virtù ed in ragione della diversa natura del giudizio”: pag. 3 dell’atto di riassunzione), la Società ricorrente ha proposto l’azione risarcitoria, rivolta innanzitutto nei confronti della P.A. “per illegittimità nell’esercizio della funzione pubblica ovvero per illegittimità degli atti amministrativi tutti adottati in violazione di legge nonché in assoluto eccesso di potere sotto svariati profili e che hanno cagionati danni ingiusti alla ricorrente” (pag. 6).

1.2.1. Con un primo rilievo (pagg. 6 ss. dell’atto) si sostiene l’illegittimità dell’ordinanza di non praticabilità dei locali n. 3062 del 12/3/2009 e dell’ingiunzione di demolizione n. 10 del 17/3/2009, emanati nonostante la pendenza di una domanda di condono edilizio, che imponeva la sospensione del procedimento sanzionatorio (tant’è che questo TAR ne disponeva l’annullamento con sentenza dell’1/7/2010).

1.2.2. Con ulteriori argomentazioni (pagg. 8 ss.), l’azione risarcitoria viene fondata sul legittimo affidamento ingenerato dalla P.A., la quale aveva rilasciato una serie di autorizzazioni che, dopo quasi vent’anni, venivano caducate per effetto della disposta impraticabilità dei locali.

1.3. Nelle conclusioni rassegnate la Società ricorrente ha chiesto:

– in via principale, di dichiarare l’illegittimità degli atti amministrativi e di accertare la conseguente responsabilità del Comune di … nella causazione del danno derivante dai provvedimenti adottati, condannandolo alla reintegrazione patrimoniale per danno emergente e lucro cessante (nella misura di € 500.000,00 per la fallita vendita dell’azienda, oltre al pregiudizio economico per la mancata riscossione dei canoni di locazione, per il deprezzamento di valore dei locali e, infine, per i furti e i deprezzamenti delle attrezzature acquistate);

– di accertare e dichiarare, altresì, il diritto al risarcimento del danno o all’indennizzo per affidamento legittimo nella P.A. ovvero per responsabilità di quest’ultima nell’illegittimo esercizio della funzione pubblica;

– in via residuale, ritenuti legittimi gli atti amministrativi, di rimettere le parti innanzi al G.O., ai fini dell’eventuale condanna al risarcimento della sig.ra …

1.4. Le parti intimate non si costituivano.

2. – Il giudizio veniva dichiarato perento con decreto presidenziale del 28/7/2016 n. 3990, mancando la domanda di fissazione dell’udienza (art. 81 c.p.a.).

2.1. A seguito di opposizione, il decreto veniva annullato con ordinanza collegiale n. 3850 del 18/7/2017, disponendo la reiscrizione della causa sul ruolo di merito.

Ciò in quanto la parte aveva esibito la fotocopia dell’istanza di fissazione di udienza, recante il timbro di questo Tribunale e la data del 18/6/2012.

Pertanto, con l’ordinanza veniva nel contempo disposta la ricostruzione del fascicolo, inserendovi la copia fotostatica della suddetta istanza, sostitutiva dell’originale irreperibile.

2.2. Occorre anche precisare che, nella produzione contenente l’atto di opposizione, la parte ha prodotto l’originale dell’atto di riassunzione (dalla cui relata di notifica, tuttavia, risulta unicamente l’avvenuta spedizione postale in data 4/6/2012 al Comune, presso il suo difensore nel giudizio civile, senza l’avviso di ricevimento, mancando altresì l’attestazione della notifica alla sig.ra …).

3. – Fissata l’udienza pubblica del 28 novembre 2017, la Società ricorrente ha prodotto memoria e documentazione in data 10/10/2017.

Il 9/11/2017 si è costituita in giudizio la sig.ra … per resistere all’azione, svolgendo le proprie difese nella memoria depositata.

Con ordinanza dell’1/12/2017 n. 5718, il Collegio:

– ha richiesto di acquisire a cura della Segreteria il fascicolo d’ufficio del giudizio promosso al Tribunale civile, ponendo altresì a carico delle parti l’onere di depositare le proprie produzioni di quel processo e gli atti in loro possesso;

– ha ordinato alla parte ricorrente di depositare l’avviso di ricevimento della notifica dell’atto di riassunzione al Comune di …, nonché copia autentica della sentenza del Tribunale di Napoli – Sezione distaccata di Marano;

– ha disposto istruttoria e ordinato al Comune di … di depositare, previa notifica dell’ordinanza a cura della parte ricorrente, gli elencati atti e documenti relativi alla controversia in esame, inerenti l’esercizio dell’attività commerciale nonché la domanda di condono e i provvedimenti repressivi dell’attività edilizia priva di titolo, per questi aspetti accompagnati da relazioni di chiarimenti.

Con la stessa ordinanza, ai sensi dell’art. 73, terzo comma, c.p.a., è stato formulato l’avviso sui ravvisabili profili di inammissibilità del ricorso, anche per difetto di giurisdizione, relativamente alle domande di condanna del Comune di … al risarcimento dei danni per affidamento legittimo nell’operato della P.A. ovvero per responsabilità nell’illegittimo esercizio della funzione pubblica, nonché con riferimento alla domanda risarcitoria nei confronti della sig.ra …, con facoltà per le parti di presentare le proprie deduzioni anche su tali questioni, entro i termini stabiliti per il deposito di memorie e repliche.

3.1. In data 13/2/2018 si è costituito in giudizio il Comune di …, eccependo il difetto di giurisdizione e l’inammissibilità della riassunzione/riproposizione della domanda risarcitoria (in quanto non notificata personalmente al Comune), deducendo altresì l’infondatezza del ricorso.

L’Ente ha depositato documentazione nella stessa data e memoria difensiva il 30/5/2018.

3.2. La ricorrente ha depositato a sua volta documentazione in data 8/5/2018.

4. – All’udienza pubblica del 3 luglio 2018 la causa è stata assegnata in decisione.

DIRITTO

1. – La composita azione proposta dalla Società ricorrente esige preliminarmente che si proceda alla qualificazione delle plurime domande, individuandone il c.d. “petitum sostanziale” che va identificato, secondo un indirizzo uniforme, “in funzione della causa petendi, ossia della intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione” (Cass., SS.UU., ord. 15/9/2017 n. 21522).

A tal fine, si deve partire dalle conclusioni rassegnate nell’atto di promozione del giudizio innanzi a questo Tribunale (definito “di riassunzione”), con cui – come anticipato al punto 1.3. in fatto – la … s.a.s ha avanzato una domanda di risarcimento in via principale, accompagnata da altra pretesa risarcitoria nei confronti del Comune e chiedendo in via residuale la condanna della controinteressata (“ rimettendo le parti innanzi al G.O.”).

Ciò posto, le domande andranno esaminate in quest’ordine, valutando per ciascuna di esse le questioni rilevate d’ufficio e le eccezioni delle parti.

2. – L’azione proposta in via principale nei confronti del Comune di … configura una responsabilità di quest’ultimo nel dedotto pregiudizio economico derivante dalla “illegittimità degli atti amministrativi”.

2.1. Premesso che la domanda rientra nella giurisdizione amministrativa (come si preciserà in seguito), va poi considerato che è rinvenibile un’identità di petitum e causapetendi rispetto all’azione già proposta dinanzi al Giudice ordinario e da questi definita con la sentenza n. 214 del 6/3/2012 declinatoria della sua giurisdizione.

Occorre dire che non è stato possibile acquisire il fascicolo d’ufficio del giudizio civile, avendo l’ufficio postale (senza effettuare proprie ricerche) restituito due volte la richiesta di trasmissione rivolta al Tribunale di Marano, attestando l’irreperibilità del destinatario ai recapiti individuati dalla Segreteria di questa Sezione.

Inoltre, le parti si sono mostrate inottemperanti all’ordine loro rivolto di depositare le produzioni di quel giudizio (cfr. punto 2 dell’ordinanza istruttoria n. 5718 dell’1/12/2017), avendo la sola ricorrente prodotto, in data 8/5/2018, unicamente i propri scritti difensivi e non l’atto di citazione.

Ciò nonostante, ritiene il Collegio che – per la domanda in esame – si possa stabilire che essa concerne l’azione già introdotta al Giudice civile.

Invero, il G.O. ha riassunto le deduzioni in fatto contenute nell’atto di citazione, riproducendo pedissequamente e riportando in virgolettato le conclusioni della parte attrice, che aveva chiesto di “accertare e dichiarare l’illegittimità dei provvedimenti adottati dal Comune di … dal momento che il medesimo aveva rilasciato tutte le licenze e le autorizzazioni per l’espletamento della predetta attività commerciale e che sussistevano tutte le autorizzazioni amministrative previste dalla legge” (pag. 2 della sentenza n. 214 del 6/3/2012).

In tale contesto, il Tribunale di Marano si è dichiarato privo di giurisdizione, ritenendo che: “Appare evidente che parte attrice intende demandare al giudice ordinario un controllo di legittimità dei provvedimenti emanati dalla P.A. nell’esercizio della sua potestà: controllo chiaramente precluso al giudice ordinario e riservato ex lege al giudice amministrativo. Invece, la statuizione sulle domande proposte nei confronti di entrambi i convenuti postula necessario preventivo vaglio (così come anche espressamente richiesto dalla parte) della legittimità di provvedimenti emessi dalla P.A. nell’esercizio del suo potere di controllo” (pag. 3 sentenza cit.).

La domanda al Giudice civile collima con la richiesta rivolta a questo Tribunale di “accertare e dichiarare la illegittimità degli atti amministrativi e, per l’effetto, accertare la responsabilità del Comune di … nella causazione del danno derivante dai provvedimenti adottati”.

Pertanto, è in conclusione rinvenibile l’identità sostanziale dei giudizi (riguardata per l’aspetto ora esaminato, eccettuato quanto si dirà appresso).

2.2. Ciò comporta che va respinta l’eccezione del Comune resistente di inesistenza della notifica dell’atto di riassunzione, sollevata sul rilievo secondo cui si tratterebbe di un nuovo giudizio e la notifica andava effettuata personalmente alla parte anziché al difensore dell’Ente costituitosi innanzi al G.O. (pag. 2 della memoria del 30/5/2018).

Invero, trovano applicazioni le disposizioni del c.p.c., applicabili al processo amministrativo, per le quali la notifica va rivolta al difensore nel domicilio eletto (artt. 170 c.p.c. e 125 disp. att.; cfr. TAR Emilia-Romagna, sez. II, 2/9/2014 n. 834: “la norma processuale civile prevede in via generale, in caso di elezione di domicilio, la necessaria notificazione presso il domiciliatario già eletto, trattandosi di mera prosecuzione dell’originario giudizio ad altro plesso giurisdizionale e non di giudizio instaurato ex novo (v. Cons. Stato, sez. IV, 19/6/2006 n. 3649; T.A.R. Piemonte sez. II, 9/5/2012 n. 511; T.A.R. Umbria 22/10/2010 n. 540)”; cfr., altresì, SS.UU., 15/12/2016 n. 25837, citata dallo stesso Comune: “qualora, invece, il giudizio prosegua verso un giudizio con le medesime caratteristiche, l’atto di prosecuzione assume la forma di un atto di riassunzione, regolato dall’art. 125-bis disp. att. c.p.c.” (Cass., S.U., n. 9130 del 2011)”).

2.3. Altra questione emersa in questo giudizio attiene al recapito della notifica dell’atto di riassunzione al difensore del Comune di … nel giudizio civile.

Anche in ciò la parte ricorrente è inottemperante all’ordine di depositare l’avviso di ricevimento della notifica dell’atto di riassunzione, di cui alla spedizione del 4/6/2012 (cfr. punto 3 dell’ordinanza istruttoria n. 5718 dell’1/12/2017).

In sede di discussione orale, il difensore ha rappresentato di non essere in possesso di tale documento e di averne richiesto un duplicato, mentre il Comune fa rilevare che il legale dell’Ente aveva cambiato indirizzo e che si è avuta conoscenza della pendenza del giudizio solamente con la notifica dell’ordinanza istruttoria (pag. 1 della memoria del 30/5/2018).

Reputa il Collegio che si possa prescindere dal valutare il rilievo che assume il difetto di prova della notifica, che condurrebbe alla declaratoria di inammissibilità del ricorso.

Per ragioni sostanziali, va infatti valorizzata la costituzione in giudizio del Comune, che sana con effetti ex tunc il vizio della notifica, applicandosi il principio del raggiungimento dello scopo di cui all’art. 156 c.p.c. (cfr. Cass., SS.UU., 20/7/2016 n. 14916, con diffuse argomentazioni: punti 2.2. e seguenti).

Detto principio ha portata generale e ha trovato espressione nella recentissima pronuncia della Corte Costituzionale del 26/6/2018 n. 132, con cui è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale, per eccesso di delega, dell’art. 44, comma 3, c.p.a., limitatamente alle parole «salvi i diritti acquisiti anteriormente alla comparizione», considerando che la delega ex art. 44 della legge n. 69 del 2009 per il riordino del processo amministrativo non conferiva soluzioni innovative rispetto alla necessità di adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza e di coordinarle con le norme del codice di procedura civile espressione dei principi generali (cfr. punto 7.2: “La disposizione censurata viola entrambi i citati criteri direttivi fissati dal legislatore delegante. Essa, in primo luogo, è in aperto contrasto con l’art. 156, terzo comma, cod. proc. civ., che, come si è già detto, prevede la sanatoria ex tunc della nullità degli atti processuali per raggiungimento dello scopo, principio, questo, indubbiamente di carattere generale; in secondo luogo, non è in linea con la giurisprudenza della Corte di cassazione formatasi con riferimento alla notificazione degli atti processuali civili e con la stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato, antecedente all’entrata in vigore del codice, relativa proprio alla nullità della notificazione del ricorso. Va aggiunto, infine, che essa non è neanche in linea con la giurisprudenza di questa Corte. (…). Nel caso di specie, per contro, come si è detto in precedenza, la sanatoria con effetti ex tunc prevista dall’art. 156 cod. proc. civ. è espressione di un principio generale e la giurisprudenza del Consiglio di Stato era granitica nell’affermare la sua applicabilità alla nullità della notificazione del ricorso, in caso di costituzione della parte intimata”).

Nella fattispecie in esame, deve anche aggiungersi che inesattamente il Comune adduce di non aver avuto conoscenza della pendenza del giudizio sino alla notifica dell’ordinanza istruttoria, essendogli stato notificato presso la sua sede in data 11/5/2017 l’atto di opposizione al decreto di perenzione, in una fase in cui alcun compimento di attività processuale vi era stata e fermo restando che, in ogni caso, non vi è stata alcuna lesione del diritto di difesa.

3. – Si può quindi passare all’esame della domanda risarcitoria attinente al danno da attività provvedimentale illegittima, previsto dall’art. 30, comma 2, c.p.a. (che ha introdotto l’azione di condanna al risarcimento del danno ingiusto da illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria), la cui cognizione appartiene alla giurisdizione amministrativa.

3.1. La … s.a.s. fonda la sua pretesa al risarcimento sulla illegittima adozione dei provvedimenti con cui il Comune di … ha disposto la non praticabilità dei locali ed ingiunto la demolizione delle opere prive di titolo.

Ne deduce l’illegittimità rilevando che essi erano stati “emessi a carico dei soggetti legittimati” (s’intende, a svolgere l’attività in questione), avendo il Comune trascurato di considerare la pendenza dell’istanza di condono edilizio.

L’ordinanza di demolizione n. 10 del 17/3/2009 è stata annullata con la sentenza della Sez. II di questo TAR dell’1/7/2010 n. 16531, non appellata (alla quale la … non fa direttamente cenno, benché fosse parte in quel giudizio che, non ancora deciso alla data dell’atto di citazione, era invece stato definito al momento della notifica dell’atto di riassunzione).

L’annullamento è stato disposto con riferimento a quanto rappresentato (cfr. punto 3: “Per principio giurisprudenziale pacifico infatti non possono essere adottati provvedimenti sanzionatori per opere edilizie abusive oggetto di una richiesta di condono edilizio che risulti ancora pendente (fra le più recenti: Consiglio di Stato, sez. IV, n. 3114 del 20 maggio 2009)”).

3.2. La riconosciuta illegittimità in via giurisdizionale del provvedimento impeditivo della praticabilità dei locali e dello svolgimento dell’attività introduce un non trascurabile elemento di valutazione della colpa dell’Amministrazione, come affermato in giurisprudenza (cfr. di recente Cons. Stato, sez. III, 8/5/2018 n. 2724: “la sola illegittimità di un atto della amministrazione, pur non fornendo elementi inconfutabili nel senso della sussistenza di una condotta colposa da parte dell’amministrazione, nondimeno fornisce rilevanti elementi nel senso di una presunzione relativa di colpa per i danni conseguenti ad un atto illegittimo o, comunque, ad una violazione delle regole dell’agere amministrativo ad essa imposte”).

La presunzione relativa fa sì che debba essere il danneggiante a provare di non essere in colpa (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12/4/2018 n. 2197: “in caso di acclarata illegittimità di un atto amministrativo asseritamente foriero di danno, al privato non è richiesto un particolare sforzo probatorio, per ciò che attiene al profilo dell’elemento soggettivo della fattispecie; egli può infatti limitarsi ad allegare l’illegittimità dell’atto, dovendosi fare rinvio, al fine della prova dell’elemento soggettivo della responsabilità, alle regole della comune esperienza e della presunzione semplice di cui all’art. 2727 c.c., mentre spetta all’amministrazione dimostrare di essere incorsa in un errore scusabile”; conf., sez. III, 5/9/2017 n. 4195).

Nel caso di specie, la difesa comunale sostiene che non possa ascriversi all’Ente alcuna responsabilità per il mancato esame della domanda di condono, poiché “la domanda di sanatoria in questione Prot. Gen. 2760 del 28/05/1995 venne trafugata nel lontano 1996 unitamente a molte altre e la stessa non è mai stata ricostruita e/o riproposta” (memoria del 30/5/2018).

A supporto dell’affermazione, è esibita una relazione dell’Ufficio dell’8/2/2018, con la quale si evidenzia che:

– gli atti originali della pratica “non sono disponibili presso questo ufficio tecnico, in quanto trafugati da ignoti a seguito di furto perpetrato ai danni di questo Ente in data 06.03.1996”;

– la parte si era mostrata inadempiente all’onere di riprodurre l’istanza (di cui all’avviso del 10/4/1996, con l’affissione di manifesti “a tutti i titolari di domande di condono edilizio trafugate a riprodurre le relative istanze a suo tempo presentate, con la relativa documentazione integrativa ai sensi dell’art. 35 della legge 28.02.1985 n. 47 e quant’altro necessario dall’U.T.C. nei termini previsti per legge”).

Sennonché, tali circostanze non sovvertono il giudizio di illegittimità del provvedimento di demolizione, riconosciuto con la suddetta sentenza, né esoneravano in ogni caso il Comune dall’obbligo di definire previamente la domanda di condono, in ipotesi rimarcando l’inadempienza dell’interessato all’invito rivoltogli.

3.3. Per quanto rappresentato al punto che precede, nella fattispecie in esame può quindi dirsi rinvenibile la colpa del Comune di ….

Ciò non è di per sé sufficiente a fondare la sua responsabilità risarcitoria.

È infatti necessario che ad essa si accompagnino gli altri elementi costantemente ravvisati dalla giurisprudenza, spettando a colui che reclama il risarcimento l’onere di fornire la dimostrazione della bontà della propria pretesa (cfr., per tutte, la sentenza della Sez. I di questo Tribunale del 25/9/2017 n. 4483: “l’azione risarcitoria innanzi al giudice amministrativo non è retta dal principio dispositivo con metodo acquisitivo, tipico del processo impugnatorio, bensì dal generale principio dell’onere della prova ex artt. 2697 c.c. e 115 c.p.c., per cui sul ricorrente grava l’onere di dimostrare la sussistenza di tutti i presupposti della domanda al fine di ottenere il riconoscimento di una responsabilità dell’Amministrazione per danni derivanti dall’illegittimo od omesso svolgimento dell’attività amministrativa, da ricondurre al modello della responsabilità per fatto illecito delineata dall’art. 2043 cod. civ., donde la necessità di verificare, con onere della prova a carico del (presunto) danneggiato, gli elementi costitutivi della fattispecie aquiliana, così individuabili: a) il fatto illecito; b) l’evento dannoso ingiusto ed il danno patrimoniale conseguente; c) il nesso di causalità tra il fatto illecito ed il danno subito; d) la colpa dell’apparato amministrativo (in termini, Consiglio di Stato, sez. IV, 8 febbraio 2016, n. 486; cfr. Id., anche 28 gennaio 2016, n. 327)”).

Tanto considerato, nella fattispecie in esame non può dirsi fornita la prova del danno e dell’imputabilità all’Amministrazione, non bastando l’idoneità del provvedimento illegittimo a recare danno, occorrendo che ne sia comprovata l’effettiva incidenza nell’aver determinato il pregiudizio lamentato (cfr. TAR Emilia-Romagna, sez. I, 3/4/2018 n. 288: “Sul punto la giurisprudenza è unanime nell’affermare che non “può ritenersi che il danno sia “in re ipsa”, e cioè coincida con l’evento, poiché il danno risarcibile, nella struttura della responsabilità aquiliana, non si pone in termini di automatismo rispetto al fatto dannoso, ma necessita di specifica prova in ordine ai profili del nesso causale e del pregiudizio concretamente risarcibile, secondo i principi generali sanciti ex art. 2043 c.c. (Cassazione Sezione 15131/2007). Pertanto, l’esistenza del danno non è immancabilmente ravvisabile a causa della potenzialità lesiva di un atto o di comportamento illegittimo” (TAR Campania 6604/2014)”.

Si deve premettere che, in base all’art. 64, secondo comma, c.p.a., “il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti nonché i fatti non specificatamente contestati dalle parti costituite”, e che nella determinazione del risarcimento devono essere valutate “tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti”, escludendone la spettanza qualora il danno sia ipoteticamente imputabile alla stessa parte che lo reclama, anche per mancata esperimento degli strumenti di tutela (art. 30, terzo comma, c.p.a.).

Ciò posto, la parte ricorrente afferma di aver subito un pregiudizio dipendente dal provvedimento illegittimo, non avendo conseguito i canoni di locazione convenuti con l’affittuaria né potendo ad essa trasferire l’azienda al prezzo pattuito.

La stessa si è limitata ad esibire la scrittura privata dell’1/9/2007, con la quale aveva convenuto la cessione in affitto dell’azienda alla … s.r.l. dall’1/9/2007 al 31/8/2013, con eventuale possibilità di vendita, per un canone annuo di € 42.000,00 per il primo anno e di € 48.000,00 annui per il periodo successivo, con opzione per l’acquisto al prezzo di € 230.000,00 prima dello scadere del primo anno di affitto, incrementato in seguito di anno in anno.

Oltre a ciò, non v’è alcuna allegazione di fatti e documenti idonei a comprovare l’effettiva e reale incidenza negativa dell’attività amministrativa sull’assetto contrattuale regolato dalle parti (mancando finanche un’eventuale corrispondenza tra le parti circa il pagamento dei canoni e le trattative per la vendita).

In mancanza di prova, non può darsi credito all’affermazione secondo cui, in sostanza, l’attività commerciale avrebbe potuto essere proficuamente esercitata e ciò si era reso impossibile in esclusiva dipendenza dall’adozione del provvedimento amministrativo.

Qualora la parte non provveda a dare dimostrazione del suo assunto, la pretesa risarcitoria non può essere accolta, non potendo l’asserito pregiudizio essere causalmente imputato all’attività amministrativa e non, piuttosto, ad ogni altra vicenda che, nel caso in esame e nell’intendimento delle parti, possa aver inciso sulla sorte del contratto.

A tal riguardo, emerge dalla ricordata sentenza n. 16531 del 2010 che la Società affittuaria dichiarava di non avere più interesse all’impugnativa del provvedimento di demolizione, potendosene dedurre che la stessa non fosse più intenzionata a proseguire l’attività; con la conseguenza che, in tal caso, la responsabilità per la diminuzione patrimoniale arrecata alla ricorrente non può riversarsi sull’Amministrazione.

Inoltre, la difesa del Comune ha rappresentato (non depositando i provvedimenti, ma senza replica sul punto) che la ricorrente “non ha mai contestato in sede giurisdizionale la revoca delle autorizzazioni dello sportello attività produttive” (pag. 2 della memoria del 30/5/2018).

Pur ammettendo che la Società ricorrente non fosse più legittimata a impugnare la revoca dell’autorizzazione commerciale (dopo la cessione dell’azienda all’affittuaria), anche tale circostanza fa sì che non possa essere ascritto alla P.A. il danno che sarebbe stato evitato, impugnando i provvedimenti che negavano la possibilità di esercitare l’attività, con fondata possibilità di proseguirla (ciò in quanto, per il ricorso avverso l’ordine di demolizione, era stata accordata la tutela cautelare con ordinanza del 14/5/2009 n. 1196).

Per quanto sin qui considerato, va dunque respinta la domanda risarcitoria in esame.

4. – Va ora scrutinata l’altra domanda risarcitoria avanzata nei confronti del Comune.

Per quanto specificato in esordio sulla necessità di individuare il petitum e la causa petendi avuto riguardo alla posizione vantata, ai fatti introdotti in giudizio e al rapporto giuridico che ne è estrinsecazione, detta domanda deve qualificarsi quale pretesa alla reintegrazione patrimoniale per aver confidato nella legittimità dei provvedimenti amministrativi di assenso all’esercizio dell’attività commerciale (che il Comune afferma essere stati poi revocati).

La ricorrente muove dalla considerazione secondo cui questi ultimi presupponevano l’esistenza del titolo abilitativo edilizio, per cui il loro rilascio ha “ingenerato nell’odierno ricorrente il legittimo affidamento nella Pubblica Amministrazione”, deducendo esplicitamente che “con l’affidamento legittimo si rappresenta l’interesse alla tutela di una certa situazione giuridica generato da un precedente comportamento della P.A. che ha indotto il cittadino a confidare in un dato risultato” (pag. 8 dell’atto “di riassunzione”).

Ciò posto, risulta che questa (diversa e ulteriore) domanda non fosse stata rivolta al G.O. che, di fatto, su di essa non si è pronunciato, come emerge dal tenore della sentenza n. 214 del 6/3/2012 ed, altresì, dal contenuto degli scritti difensivi di quel giudizio esibiti dalla parte ricorrente.

Difatti, con questi ultimi la stessa evidenziava che la sua pretesa al risarcimento del danno derivava “quale diretta ed immediata conseguenza dell’adozione dei provvedimenti illegittimi della pubblica amministrazione” (pag. 2 delle note autorizzate dell’11/10/2010; idem per la comparsa conclusionale dell’11/11/2011).

È pur vero che, con la memoria di replica del 14/12/2012, la … s.a.s. deduceva che “l’ente comunale, prima di procedere al rilascio di provvedimenti autorizzativi rientranti nella propria sfera di competenze amministrative, dovrebbe diligentemente accertare la sussistenza dei relativi presupposti” (pag. 3), ma tuttavia tale deduzione – che lascerebbe sottintendere una pretesa al risarcimento del danno per legittimo affidamento – è, da un lato, svolta in replica alle deduzioni difensive del Comune e, soprattutto, non risulta correlata ad una specifica domanda rivolta al G.O. (che, come detto, sulla stessa non si è pronunciato, essendo la pretesa di parte attrice volta ad “accertare e dichiarare l’illegittimità dei provvedimenti adottati dal Comune di … …”, come riportato in virgolettato alla citata pag. 2 della sentenza n. 214 del 6/3/2012).

Del resto, che la domanda originaria risulti modificata può desumersi dalla stessa ammissione della ricorrente la quale, come detto innanzi, ha precisato nell’atto di riassunzione che ad essa sono state introdotte le “modifiche necessarie, in virtù ed in ragione della diversa natura del giudizio” (pag. 3).

4.1. Per quanto ora considerato questa domanda, proposta quindi per la prima volta a questo TAR, è inammissibile per difetto di contraddittorio, non avendo la parte notificato l’atto introduttivo del presente giudizio al Comune presso la sua sede, come prescritto dall’art. 145 del codice di procedura civile.

Non può rilevare in tal caso la costituzione del Comune in questo giudizio, che non sana la mancanza di domanda proposta nelle modalità di rito.

Per questo aspetto, è infatti perfino superfluo rilevare che il difetto di una domanda correttamente proposta non può ingenerare, neppure astrattamente, alcuna sanatoria per effetto della costituzione del Comune (attenendo quest’ultima esclusivamente ai vizi della notifica e non già al difetto di evocazione in giudizio).

Pertanto, la domanda va dichiarata inammissibile, secondo il rilievo d’ufficio manifestato alle parti, ai sensi dell’art. 73, terzo comma, c.p.a., con l’ordinanza dell’1/12/2017 n. 5718.

4.2. Con detta ordinanza veniva rappresentato il rilievo della inammissibilità della domanda “anche” per difetto di giurisdizione, cosicché per esigenze di completezza va precisato che la cognizione della stessa non appartiene alla giurisdizione amministrativa.

Invero, è consolidato in giurisprudenza che, sulla domanda risarcitoria per affidamento incolpevole ingenerato dal provvedimento amministrativo, la giurisdizione spetta al Giudice ordinario (cfr. Cass., SS.UU., 2/8/2017 n.19170: “la domanda risarcitoria proposta nei confronti della P.A. per i danni subiti dal privato che abbia fatto incolpevole affidamento su un provvedimento ampliativo illegittimo rientra nella giurisdizione ordinaria, non trattandosi di una lesione dell’interesse legittimo pretensivo del danneggiato (interesse soddisfatto, seppur in modo illegittimo), ma di una lesione della sua integrità patrimoniale ex art. 2043 c.c., rispetto alla quale l’esercizio del potere amministrativo non rileva in sè, ma per l’efficacia causale del danno-evento da affidamento incolpevole (Cass., Sez. Un., n. 17586 del 04/09/2015)”; .conf., 23/1/2018 n. 1654; cfr., altresì, Cons. Stato, sez. IV, 20/12/2017 n. 5980: “Invero, secondo la costante giurisprudenza delle SS. UU. della Corte di Cassazione, quando il risarcimento è fondato sulla lesione dell’affidamento in conseguenza dell’emanazione di un atto illegittimo perché annullato in autotutela o in via giurisdizionale, non ci si duole del danno derivante dall’illegittimo esercizio di un potere amministrativo in senso sfavorevole al privato, bensì di un comportamento conseguenza del precedente esercizio del potere amministrativo in favore del danneggiato”).

5. – Resta da esaminare la domanda risarcitoria rivolta dalla Società ricorrente nei confronti della … con cui, in buona sostanza, si ascrive a quest’ultima una responsabilità da dolo incidente, avendo essa trascurato di far presente circostanze determinanti per la conclusione del contratto (regolarità edilizia dei locali).

Ciò sul presupposto della ritenuta legittimità dei provvedimenti amministrativi sanzionatori dell’abuso edilizio, come rappresentato nelle conclusioni dell’atto di riassunzione a questo Tribunale (“in via residuale, accertare e dichiarare la legittimità degli atti amministrativi tutti, rimettendo le parti innanzi al G.O. ai fini della eventuale condanna della sig.ra …”).

Identiche conclusioni erano rassegnate nell’atto di citazione (cfr. anche in tal caso il virgolettato nella sentenza del G.O., pag. 2: “ove mai dovesse accertarsi la legittimità dei provvedimenti adottati dal Comune per la sussistenza di vizi di natura edilizia e/o urbanistica relativamente all’immobile locato, accertare e dichiarare che la locatrice … è unica responsabile di tutti i danni patiti”).

Giova a tal riguardo precisare che il G.O. non si era pronunciato sulla domanda della ricorrente prospettata in via subordinata nei confronti della …, ritenendo anche in tal caso necessario il preliminare vaglio della legittimità dei provvedimenti amministrativi, secondo la prospettazione della domanda così come formulata dalla parte e appena riportata.

È evidente che, trattandosi di una controversia tra privati, non v’è spazio per la giurisdizione amministrativa.

Quest’ultima comprende la tutela risarcitoria solamente ove la pretesa sia riconducibile all’esercizio di un pubblico potere, poiché l’art. 7, quarto comma, c.p.a. assegna “alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo le controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle pubbliche amministrazioni, comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via autonoma”.

La domanda è pertanto inammissibile per difetto di giurisdizione, come da avviso ex art. 73, terzo comma, c,p.a., formulato anche per questa con l’ordinanza dell’1/12/2017 n. 5718.

Nel singolare caso in questione, non è prospettabile una questione di riparto della giurisdizione tra Giudice Amministrativo e ordinario (essendo il primo totalmente “indifferente” alla controversia tra privati), per cui la parte privata conserva le facoltà previste dall’ordinamento a tutela dei propri diritti, ove ne ricorrano le condizioni di legge, senza che possa trovare ingresso la sua richiesta che sia questo Giudice a rimettere le parti innanzi al Giudice ordinario.

6. – Per tutto quanto sin qui considerato, il ricorso va dunque in parte respinto e in parte dichiarato inammissibile.

Le spese processuali seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge in parte e lo dichiara inammissibile per il resto, come chiarito in motivazione.

Condanna la Società ricorrente, in persona del legale rappresentante pro tempore, al pagamento degli onorari e delle spese di giudizio, liquidati nel totale in € 4.000,00 (quattromila/00), di cui complessivi € 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge, in favore del Comune di … e complessivi € 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge, in favore di …, con attribuzione agli avvocati … e …, dichiaratisi anticipatari.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 3 luglio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente

Francesco Guarracino, Consigliere

Giuseppe Esposito, Consigliere, Estensore

     
     
L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE
Giuseppe Esposito   Fabio Donadono
     
     
     
     
     

IL SEGRETARIO