RISOLUZIONE CONTRATTUALE PER INADEMPIMENTO – GIURISDIZIONE – ESECUZIONE IN DANNO –

TAR CAMPANIA, NAPOLI, SEZ. V – sentenza 13 Luglio 2018, n. 4674

Dopo la stipula del contratto, i profili concernenti la risoluzione del rapporto per inadempimento dell’una o dell’altra parte rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, venendo in rilievo aspetti privatistici coinvolgenti diritti soggettivi.

La scelta di adottare le gravate ordinanze contingibili e urgenti non risulta sviata dalla finalità di intervenire autoritativamente sul contenzioso insorto tra le parti sulle questioni patrimoniali relative al rapporto contrattuale, trovando piena giustificazione nello scopo di porre urgentemente rimedio alla situazione di emergenza sopra delineata.

La previsione dell’esecuzione in danno e l’applicazione della maggiorazione sul corrispettivo non si sostanzia nell’applicazione di una penale ma nell’esercizio di uno specifico potere conferito all’Amministrazione.

Massima a cura dell’avv. Benedetta Leone e del dott. Aniello Polise

Pubblicato il 13/07/2018

04674/2018 REG.PROV.COLL.

00979/2018 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 979 del 2018, proposto da
…….. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato ……, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Napoli, ………;

contro

…….., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso ………., con domicilio eletto presso lo studio …………;

per l’annullamento

a) dell’ordinanza del Commissario Straordinario del ……… datata 29.12.2017, prot. n. 5727, registro generale 18, con la quale è stato affidato al …… il servizio straordinario di rimozione dei rifiuti giacenti nel territorio comunale per giorni 5, al prezzo giornaliero di euro 7.500,00, ponendo la relativa spesa a carico della società ricorrente, sul presupposto dell’inadempimento contrattuale della stessa;

b) della nota prot. n. 21486 del 21.12.2017 del Responsabile del Servizio Politiche Ambientali dello stesso Comune rappresentava al gestore che “il servizio di igiene urbana costituisce attività di pubblico interesse finalizzata alla salvaguardia della salute pubblica. Pertanto, come previsto dall’art. 5 del capitolato speciale d’appalto vige l’obbligo di continuità del servizio” invitando il Responsabile finanziario dell’Ente a fornire riscontro circa i presunti inadempimenti aventi ad oggetto il pagamento dei corrispettivi dovuti al ……., verificando a tal uopo la disponibilità di cassa. L’Ente, con la medesima nota, contestualmente invitava il Consorzio ad effettuare tutte le attività previste dal contratto n. 178/2015;

c) della nota n. 21755 del 22.12.2017 con cui il Dirigente del Servizio Finanziario e del Dirigente dell’Area Tecnica del medesimo ente comunicavano al …. le risultanze delle verifiche contabili compiute dalle quali sarebbe emersa una debenza di gran lunga inferiore a quella indicata dal …….., pari a soli € 28.042,19 (oltre iva), e lo diffidavano nuovamente a riprendere la corretta esecuzione al contratto;

d) della nota prot. 02/Amb. del 3.1.2018, con cui il Dirigente dell’Area Tecnica rappresentava al Commissario Straordinario che il ….. stava effettuando la raccolta straordinaria con l’assistenza delle F.O. e che, cessando il relativo incarico il 5 gennaio, la mancata ripresa del servizio da parte del …… avrebbe reso necessario adottare ulteriori provvedimenti;

e) della nota prot. 5 Gab del 3.1.18, con cui il …… ha diffidato nuovamente il ….. … a riprendere il servizio, comunicandogli di avere medio tempore provveduto al pagamento di una ulteriore fattura;

f) dell’ordinanza n. 2 del 5.1.2018 con cui il Commissario Straordinario del …ha prorogato di 6 giorni l’affidamento a favore del ……, ponendo la spesa a carico del ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del ….;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 giugno 2018 il dott. Pierluigi Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il …… ha premesso di essere divenuto affidatario, a seguito di gara di appalto, del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani e di altri servizi di igiene ambientale presso il ….., con il quale ha stipulato il relativo contratto in data 21.5.2015, per la durata di cinque anni.

Ciò posto, con l’atto introduttivo del giudizio, deducendo con tre motivi di diritto i vizi di violazione di legge e di eccesso di potere, sotto diversi profili, ha impugnato i seguenti atti, emessi (in ordine cronologico) dalla suddetta Amministrazione comunale:

a) nota del 21.12.2017 con cui il Responsabile del Servizio Politiche Ambientali, a seguito della preannunciata interruzione del servizio, ha rappresentato al gestore che “il servizio di igiene urbana costituisce attività di pubblico interesse finalizzata alla salvaguardia della salute pubblica. Pertanto, come previsto dall’art. 5 del capitolato speciale d’appalto vige l’obbligo di continuità del servizio”, diffidandolo ad effettuare tutte le attività previste dal contratto n. 178/2015 ed invitando contestualmente il Responsabile finanziario dell’Ente a fornire riscontro circa i presunti inadempimenti aventi ad oggetto il pagamento dei corrispettivi dovuti ed a verificare a tal uopo la disponibilità di cassa;

b) nota del 22.12.2017 con cui l’Amministrazione comunale ha comunicato al …… le risultanze delle verifiche contabili compiute, dalle quali sarebbe emersa una debenza di gran lunga inferiore a quella richiesta, pari a soli € 28.042,19 (oltre iva), diffidandolo a riprendere la corretta esecuzione al contratto;

c) ordinanza del Commissario Straordinario datata 29.12.2017, con la quale è stato affidato in via d’urgenza al …….il servizio straordinario di rimozione dei rifiuti giacenti nel territorio comunale per giorni 5, al prezzo giornaliero di euro 7.500,00, ponendo la relativa spesa a carico della società ricorrente, sul presupposto del presunto inadempimento contrattuale della stessa;

d) nota del 3.1.2018, con cui il Dirigente dell’Area Tecnica ha rappresentato al Commissario Straordinario che il ….. sta effettuando la raccolta straordinaria con l’assistenza delle F.O. e che, cessando il relativo incarico il 5 gennaio, la mancata ripresa del servizio da parte del .. avrebbe reso necessaria l’adozione di ulteriori provvedimenti;

e) nota comunale del 3.1.18, con cui il … è stato diffidato nuovamente a riprendere il servizio;

f) ordinanza del 5.1.2018 con cui il Commissario Straordinario ha prorogato di 6 giorni l’affidamento in favore del .., ponendo la spesa a carico della società ricorrente.

Si è costituito in resistenza il …., eccependo preliminarmente l’inammissibilità del gravame per carenza d’interesse, stante la mancata impugnazione, in primo luogo, del capitolato d’appalto laddove, all’art. 9, prevede espressamente quanto segue: “In caso di contestata violazione degli obblighi contrattuali, l’amministrazione comunale ha la facoltà, qualora la ditta appaltatrice, diffidata ad adempiere, non vi ottemperi nel termine impostogli dall’amministrazione stessa, di eseguire d’ufficio gli interventi necessari per il regolare adempimento dei servizi, anche avvalendosi di imprese esterne, con addebito integrale delle spese alla ditta appaltatrice, maggiorate del 20% (venti per cento) per oneri di amministrazione, con possibilità per il comune di compensare, anche parzialmente, il credito relativo, con qualsivoglia ragione di debito verso la ditta appaltatrice”. L’inammissibilità discenderebbe anche dalla omessa contestazione degli altri atti lesivi emessi dal ……, quali in particolare l’atto di indirizzo del …. (n. 2 dell’8.1.2018) finalizzato alla risoluzione del contratto di appalto (del 21.5.2015) e la determina n. 6 del 10.1.2018 del Dirigente dell’Area tecnica, con cui è stato risolto lo stesso contratto “per grave inadempimento contrattuale, conseguente all’arbitraria e improvvisa interruzione del servizio”. Infine, la carenza d’interesse deriverebbe anche dalla mancata impugnazione della nota dell’ASL Caserta prot. 22134 del 29.12.2017, della nota della Stazione dei Carabinieri prot. 21881 del 28.12.2017 e dei rapporti informativi del locale Comando di Polizia Municipale – dai quali si evincerebbe il contesto emergenziale determinato dalla mancata raccolta dei rifiuti – nonché dalla mancata notifica del ricorso alle rispettive autorità emananti gli atti da ultimo menzionati.

Nel merito l’Amministrazione comunale ha difeso la legittimità del proprio operato concludendo con richiesta di reiezione della domanda attorea.

All’udienza pubblica del 4 giugno 2018, ai sensi dell’art. 73, comma 3, del c.p.a., il Collegio ha rappresentato i propri dubbi circa la sussistenza della giurisdizione amministrativa in merito al II motivo e, comunque, con riguardo alle doglianze relative alla risoluzione del contratto. Dopodiché, sentiti anche sul punto i difensori presenti, come da verbale, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. A sostegno della domanda di annullamento degli atti impugnati, i cui estremi e contenuto sono stati già sopra precisati, il ….. assume in sintesi che:

– il …. avrebbe emesso le impugnate ordinanze, non per far fronte ad esigenze di tutela dell’ambiente di natura emergenziale, ex art. 191 cod. ambiente, ma per regolare i rapporti patrimoniali con l’appaltatore, disciplinati invece dal contratto mercé l’applicazione di penali in caso di mancato espletamento delle prestazioni (primo motivo);

– esso stesso non potrebbe essere considerato inadempiente, dovendo piuttosto imputarsi all’Amministrazione comunale il mancato adempimento dei propri obblighi di pagamento di numerose fatture a titolo di corrispettivo per lo svolgimento del servizio (secondo motivo);

– l’importo previsto per la gestione dei rifiuti in favore del …, superiore rispetto a quello previsto in precedenza per il ricorrente, sarebbe stato illegittimamente posto a carico di quest’ultimo (terzo motivo).

2. Come anticipato dal Collegio all’odierna udienza pubblica, ai sensi dell’art. 73, comma 3, del c.p.a., va preliminarmente verificata e perimetrata la giurisdizione di questo T.A.R. sull’odierna controversia.

2.1. Va premesso che non è in discussione la devoluzione al giudice amministrativo della domanda di annullamento riferita alle due ordinanze (del 29.12.2017 e del 5.1.2018), in epigrafe indicate alle lettere a) ed f), emesse ai sensi dell’art. 191 D. Lgs. 152/2006, sia in base al criterio generale di riparto basato sulla posizione giuridica soggettiva sia in base all’art. 133, comma 1, lett. p), c.p.a., venendo in rilievo provvedimenti emessi nell’esercizio di una potestà autoritativa riguardante la gestione del ciclo dei rifiuti.

2.2. Ad avviso del Collegio, invece, va rilevato d’ufficio il difetto di giurisdizione con riferimento a quelle doglianze con cui il …., contestando la configurabilità di un inadempimento a proprio carico (e addebitando all’Amministrazione comunale il mancato pagamento di numerose fatture a titolo di corrispettivo per lo svolgimento del servizio), ha introdotto questioni relative alla fase di esecuzione del contratto di appalto (stipulato il 21.5.2015).

E’ infatti pacifico in giurisprudenza che, dopo la stipula del contratto, i profili concernenti la risoluzione del rapporto per inadempimento dell’una o dell’altra parte rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario (cfr. Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 14 giugno 2006 n. 13690; Id., n. 9100/2005; Id., n. 9391/2005; T.A.R. Napoli, sez. I, 11.4.2016, n. 1772; T.A.R. Roma, sez. II, 12.5.2016, n. 5638), venendo in rilievo aspetti privatistici coinvolgenti diritti soggettivi.

Peraltro, come si evince dalla documentazione depositata in giudizio, in data 9.1.2018, il … ha notificato al …. atto di citazione davanti al Tribunale civile di Napoli, Sezione specializzata per le imprese, con richiesta di risoluzione del contratto per fatto imputabile alla stazione appaltante, con conseguente condanna di quest’ultima al pagamento dei canoni contrattuali nella misura di € 1.959.347,27. Nello stesso giudizio si è costituito il …, chiedendo in via riconvenzionale la risoluzione del contratto per inadempimento dell’appaltatore ed il risarcimento dei danni subìti, per una somma di € 217.850,00, oltre il danno all’immagine, da quantificarsi in via equitativa. Va poi aggiunto che, con determina dirigenziale n. 7 del 10.1.2018 (non impugnata nel presente giudizio), lo stesso ente locale ha disposto la risoluzione del contratto di appalto. Invero, quest’ultima determinazione, pur assumendo apparentemente la forma dell’atto amministrativo, costituisce mero esercizio di una facoltà negoziale priva di carattere autoritativo, assimilabile a quella di un privato, venendo in rilievo, come si è detto, un rapporto paritetico caratterizzato dal sinallagma delle prestazioni.

2.3. Da ciò necessariamente consegue che tutte le questioni attinenti alla risoluzione del contratto, poste in particolare col secondo motivo, ma sottese anche alle altre censure, rientrano nella giurisdizione dell’A.G.O., davanti alla quale, peraltro, sono già state incardinate prima della proposizione del presente giudizio (depositato il 9.3.2018).

Ne deriva che oggetto dell’odierna controversia non può che essere esclusivamente la verifica della legittimità delle ordinanze contestate e non anche l’accertamento dell’inadempimento delle reciproche obbligazioni delle parti.

3. Così delimitata la materia del contendere, va poi respinta l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse, sollevata dalla parte pubblica resistente, sul presupposto della mancata impugnazione di altri atti amministrativi. Al riguardo, va schematicamente osservato quanto segue:

– fermo restando quanto si è già detto in punto di giurisdizione, la mancata contestazione del capitolato speciale d’appalto non preclude l’impugnazione dei provvedimenti adottati per difetto dei presupposti ivi stabiliti;

– la nota del .. n. 2 dell’8.1.2018 costituisce un atto di mero indirizzo non autonomamente impugnabile e, comunque, in quanto finalizzato alla risoluzione del contratto di appalto, analogamente alla già citata determina n. 6 del 10.1.2018 del Dirigente dell’Area tecnica, come già chiarito, risulta attratto nella sfera di giurisdizione del G.O.;

– le nota dell’ASL … (del 29.12.2017) e della Stazione dei Carabinieri (del 28.12.2017) e i rapporti informativi del Comando di Polizia Municipale costituiscono atti presupposti delle ordinanze commissariali e sono ivi richiamati nell’ambito dell’istruttoria svolta dall’autorità emanante, cosicché non erano immediatamente lesivi ed autonomamente impugnabili.

4. Così perimetrata la controversia e passando al merito, ad avviso del Collegio il primo motivo è infondato.

Come si è anticipato, la società ricorrente ha contestato la sussistenza dei presupposti per l’esercizio della potestà di ordinanza ex art. 191, comma 1, del D. Lgs. 152/2016, modificato dall’articolo 44, comma 1, della L. 28 dicembre 2015 n. 221, a mente del quale: “Ferme restando le disposizioni vigenti in materia di tutela ambientale, sanitaria e di pubblica sicurezza, […] qualora si verifichino situazioni di eccezionale ed urgente necessità di tutela della salute pubblica e dell’ambiente, e non si possa altrimenti provvedere, il Presidente della Giunta regionale o il Presidente della provincia ovvero il Sindaco possono emettere, nell’ambito delle rispettive competenze, ordinanze contingibili ed urgenti per consentire il ricorso temporaneo a speciali forme di gestione dei rifiuti, anche in deroga alle disposizioni vigenti, nel rispetto, comunque, delle disposizioni contenute nelle direttive dell’Unione europea, garantendo un elevato livello di tutela della salute e dell’ambiente. Dette ordinanze […] hanno efficacia per un periodo non superiore a sei mesi”.

Ritiene il Collegio che nella fattispecie concreta l’Amministrazione resistente si sia effettivamente trovata a dover fronteggiare una situazione di “eccezionale ed urgente necessità di tutela della salute pubblica e dell’ambiente”, attraverso il ricorso, quale extrema ratio, ai provvedimenti contingibili e temporanei in discussione.

4.1. In punto di fatto non è contestato che la società ricorrente, vantando un credito nei confronti dell’ente per il mancato pagamento di diverse fatture aventi ad oggetto il corrispettivo dovuto per l’esecuzione del servizio, ha improvvisamente sospeso il regolare svolgimento del servizio di raccolta dei rifiuti in data 21.12.2017 e si è dichiarata (cfr. nota del 27.12.2017) indisponibile a riprendere le attività ed a proseguire il rapporto, nonostante numerosi solleciti e diffide dell’Amministrazione. Dunque, prescindendo da ogni valutazione sulla sussistenza di un’eventuale responsabilità contrattuale per inadempimento – che, come si è detto, fuoriesce dall’ambito di cognizione attribuita alla giurisdizione del giudice amministrativo – è pacifico tra le parti che il servizio in parola si è bruscamente interrotto e che non è stato possibile riattivarlo con modalità diverse.

4.2. Non risulta poi smentita la situazione emergenziale determinatasi a seguito dell’interruzione della regolare raccolta dei rifiuti ed i connessi gravi rischi per l’igiene, la salute pubblica e l’ambiente, così come documentati nei rilievi fotografici allegati alla nota informativa della locale Stazione dei Carabinieri (prot. n. 21881 del 28.12.2017) e descritti nella già citata relazione dell’A.S.L. (prot. n. 22134 del 29.12.2017), che nel corso di sopralluogo eseguito in pari data ha riscontrato “la presenza di grossi cumuli di rifiuti solidi urbani su tutto il territorio”, che “costituisce un ottimo habitat per topi, ratti, insetti nocivi, mosche, causa di inconvenienti igienici tali da compromettere la salute pubblica […]”.

4.3. Osserva poi il Collegio che, da un lato, il blocco immediato delle attività e la mancata disponibilità da parte del gestore ad individuare soluzioni alternative, dall’altro, i tempi ragionevolmente stimabili per lo svolgimento di un’ordinaria procedura aperta per la scelta del contraente non sarebbero stati certamente compatibili con l’estrema urgenza venutasi a creare, la quale imponeva, in tempi rapidi, l’immediata ripresa dell’attività di smaltimento dei rifiuti onde prevenire rischi alla salute pubblica e all’ambiente. Come descritto nella prima ordinanza impugnata (datata 29.12.2017), l’Amministrazione ha svolto una rapida ed informale consultazione di mercato, interpellando varie imprese operanti nello specifico settore, in esito alla quale ha selezionato l’offerta del Consorzio Sinergie, che aveva “formulato ola migliore offerta per lo svolgimento del servizio di che trattasi”, che pertanto le è stato affidato in via straordinaria per cinque giorni.

4.4. La documentazione depositata in giudizio, con il protrarsi della indisponibilità del … a riattivare il servizio ed il persistere della critica situazione igienico-sanitaria, nonostante l’ulteriore diffida dell’ente (cfr. note comunali prot. n. 02/amb del 3.1.2018 e prot. n. 5/gab del 3.1.2018) e la ristrettezza dei tempi per l’indizione di una nuova gara d’appalto, giustifica l’adozione anche della seconda ordinanza n. 2 del 5.1.2018, con cui il … ha prorogato di altri 6 giorni l’affidamento a favore del ..

4.5. La scelta di utilizzare lo strumento dell’ordinanza extra ordinem risulta, quindi, basata su una adeguata istruttoria e su una congrua motivazione, ove è ampiamente dimostrata la sussistenza dei presupposti stabiliti dall’art. 191 D. Lgs. 152/2006 per l’esercizio della potestà pubblica in argomento.

In definitiva, contrariamente a quanto lamentato, la scelta del … di adottare le gravate ordinanze contingibili e urgenti non risulta sviata dalla finalità di intervenire autoritativamente sul contenzioso insorto tra le parti sulle questioni patrimoniali relative al rapporto contrattuale, trovando piena giustificazione nello scopo di porre urgentemente rimedio alla situazione di emergenza sopra delineata.

5. Proseguendo oltre, si palesa infondato anche il terzo motivo, con cui si lamenta che nelle ordinanze in questione l’affidamento del servizio, ad un un prezzo giornaliero di € 7.500,00, oltre IVA, è stato disposto “in danno del …”, per un importo superiore a quello in precedenza applicato a quest’ultimo.

Fermo restando quanto si è detto in punto di giurisdizione, osserva il Collegio che la previsione dell’esecuzione in danno e l’applicazione della maggiorazione sul corrispettivo, contrariamente a quanto prospettato, non si sostanzia nell’applicazione di una penale (cfr. art. 7 del contratto di appalto e art. 10 del capitolato speciale) ma nell’esercizio di uno specifico potere conferito all’Amministrazione, disciplinato dall’art. 9 del capitolato speciale d’appalto, rubricato “Esecuzione d’ufficio”. Osserva, pertanto, il Collegio che nella fattispecie concreta l’Amministrazione ha fatto corretta applicazione della regola richiamata, secondo cui “In caso di contestata violazione degli obblighi contrattuali, l’amministrazione comunale ha la facoltà, qualora la ditta appaltatrice, diffidata ad adempiere, non vi ottemperi nel termine impostogli dall’amministrazione stessa, di eseguire d’ufficio gli interventi necessari per il regolare adempimento dei servizi, anche avvalendosi di imprese esterne, con addebito integrale delle spese alla ditta appaltatrice, maggiorate del 20% (venti per cento) per oneri di amministrazione, con possibilità per il comune di compensare, anche parzialmente, il credito relativo, con qualsivoglia ragione di debito verso la ditta appaltatrice”.

6. In conclusione, alla luce di quanto fin qui osservato, il ricorso in parte va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione ed in parte va respinto siccome infondato.

In considerazione della peculiarità e novità delle questioni trattate sussistono eccezionali ragioni per compensare equamente tra le parti le spese del presente giudizio, fatto salvo il contributo unificato, che segue la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo ed in parte lo respinge.

Spese compensate.

Il contributo unificato resta a carico della parte ricorrente soccombente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 4 giugno 2018 con l’intervento dei magistrati:

Santino Scudeller, Presidente

Pierluigi Russo, Consigliere, Estensore

Gabriella Caprini, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Pierluigi Russo Santino Scudeller

IL SEGRETARIO