1-Offerta economica. Onere di indicazione del costo del lavoro. Tabelle ministeriali di cui all’art. 97 comma 5 lett. d) D.lgs. 50/2016. Interpretazione combinata con l’art. 97 comma 6. Onere del rispetto dei minimi salariali previsti dai CCNL. Necessità.
Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d). Non può, quindi, dubitarsi che la Stazione appaltante debba verificare se il costo del personale sia o meno inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16.
L’interpretazione coordinata dei commi 5 lett. d) e 6 dell’art. 97 d.lgs. 50/2016, conduce a ritenere che le tabelle ministeriali di cui allo stesso art. 97 comma 5 lett. d), pur mutuate dai contratti collettivi, calcolano il costo dell’ora di lavoro utilizzando parametri medi suscettibili di aumentare, in concreto, tale costo: esse recano valori non coincidenti con quelli dei contratti collettivi e rispetto ai quali la concreta organizzazione del lavoro dell’impresa potrebbe giustificare uno scostamento in difetto. In tal senso, è possibile giustificare lo scostamento del costo del lavoro indicato in offerta rispetto a quello risultante dalle tabelle ministeriali, qualora, però, si dimostri il rispetto dei minimi salariali previsti dai contratti collettivi. (conforme: Consiglio di Stato comm. spec., 3 maggio 2018, n.1173).
Massima a cura dell’avv. Francesco Foggia e del dott. Domenico Ciccarelli
Pubblicato il 28/10/2019
- 05110/2019 REG.PROV.COLL.
- 02304/2019 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2304 del 2019, proposto da
….. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato ….., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, piazzetta …..;
contro
Ministero della Difesa, in persona del Ministro p.t.,Comando Logistico Sud, in persona del Comandante p.t.,rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Armando Diaz, 11;La ….. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato ….., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via …..;
….. Soc. Coop. A R.L., ….. S.r.l., ….. S.r.l., ….. S.r.l., ….. S.r.l. non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
PER L’OTTEMPERANZA EX ART. 112 CPA
della sentenza n. 2136 del 15.4.2019 resa dal TAR Campania, IV Sezione Napoli, sul ricorso R.G. 361/2019;
E PER L’ANNULLAMENTO
del provvedimento prot. MDE 26348 del 29.4.2019, con il quale il Capo Servizio Amministrativo del Comando Forze Operative Sud, ter. cd. F. Sorrentino, ha confermato l’aggiudicazione del servizio alla Ditta “….. srl” in asserita ottemperanza a quanto stabilito dalla richiamata sentenza del TAR n. 2136/19;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio de ….. S.r.l. e del Ministero della Difesa;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2019 il dott. Luca Cestaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
FATTO e DIRITTO
1 – Il ricorso trae origine dalla precedente Sentenza di questo T.A.R., n. 2136/2019. Ivi, si annullava l’aggiudicazione disposta a favore de ….. s.r.l., nell’ambito della procedura di gara indicata in epigrafe, in quanto, illegittimamente, era stata del tutto omessa la fase della verifica delle offerte. L’annullamento, peraltro, era limitato solo agli atti successivi alla inadeguata verifica delle offerte con possibilità, quindi, per l’amministrazione di rinnovare gli atti della procedura di gara a partire dal quel momento.
La Stazione appaltante procedeva nel senso indicato, rinnovando gli atti della procedura. In particolare, era nominata una commissione, composta da militari e funzionari particolarmente qualificati (v. all. 5 prod. P.A.), che, sulla base di una rinnovata istruttoria, riteneva che la ditta controinteressata avesse rispettato con la propria offerta i minimi salariali e che, conseguentemente, l’offerta fosse valida in quanto non anormalmente bassa.
2 – Cionondimeno, la parte ricorrente introduceva il ricorso come ottemperanza alla menzionata Sentenza del T.A.R. con valutazione che non era condivisa dal Collegio già in fase cautelare di talchè si mutava il rito in quello di cui agli artt. 119 e 120 c.p.a..
3 – La parte ricorrente, infatti, non contesta solo l’inottemperanza alla Sentenza n. 2136/2019 per essere stato il riesame solo apparente e, comunque, non motivato, ma anche la inesattezza della valutazione operata dalla Stazione Appaltante perché non si è considerato che l’offerta della controinteressata era comunque tale da violare illegittimamente i minimi salariali indicati nelle tabelle ministeriali.
4 – All’esito dell’udienza del 09.10.2019, la causa era trattenuta in decisione.
5 – Ancor prima di passare alla trattazione del merito del ricorso, va rammentato che, in tema di contenzioso relativo alle procedure di affidamento di pubblici servizi, la sentenza è redatta «in forma semplificata» potendo, quindi, consistere «in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo» (artt. 120 co. 6 e 74 c.p.a.).
6 – Nel merito, va innanzitutto dato atto che l’Amministrazione ha realmente proceduto al riesame dell’offerta della controinteressata (v. verbale del 29.04.2019) chiedendo, con nota del 16.04.2019, a ….. s.r.l.:
“-) una dettagliata e descrittiva analisi dei costi, che consente di verificare la correttezza dei costi della manodopera, il rispetto dei livelli minimi salariali e degli oneri alla sicurezza;
-) n. 1 copia di un contratto dei lavoratori oggetto del passaggio di cantiere per ogni livello retributivo, evidenziando le voci che rispettano i livelli minimi salariali;
-) n. 1 copia di una busta paga dei lavoratori oggetto del passaggio di cantiere per ogni livello retributivo, evidenziando le voci che rispettano i livelli minimi salariali;
-) dichiarazione di un sindacalista che attesti il rispetto dei livelli minimi salariali percepiti dai lavoratori assunti dal….. con il passaggio di cantiere e in ottemperanza ai Contratti Collettivi Nazionali”.
….. s.r.l. adempiva alle richieste dell’amministrazione in data 23.04.2019.
La commissione di gara giudicava, quindi, l’offerta congrua in quanto la leggera differenza tra il costo orario di cui alle tabelle ministeriali e quello indicato dall’impresa aggiudicataria era ricondotta: all’applicazione di un tasso contributivo più basso; all’inapplicabilità dell’obbligo di rivalutazione del T.F.R.; infine, alla considerazione di un tasso di assenteismo dal lavoro assai “più contenuto” rispetto a quello posto a base delle menzionate tabelle ministeriali. Erano, altresì, esaminate le buste paga e si acquisiva la comunicazione del Segretario regionale del sindacato Or.S.A. che confermava il rispetto dei livelli minimi salariali.
Poiché, quindi, il riesame di eventuali profili di anomalia dell’offerta è stato effettuato come richiesto dalla Sentenza 2136/2019, deve confermarsi l’infondatezza delle censure relative alla mancata ottemperanza della Sentenza ora citata.
Quanto agli altri profili di merito sollevati con il ricorso, la causa è stata, pertanto, correttamente trattata secondo il rito proprio degli appalti (artt. 119 e 120 c.p.a.) previa conversione del rito ai sensi dell’art. 32 co. 2 c.p.a. (v., ex multis, Consiglio di Stato sez. III, 29/10/2018, n.6130).
7 a – Passando, quindi, alle censure di merito, relative alla inesattezza della valutazione effettuata, occorre osservare che la valutazione di anomalia è caratterizzata da discrezionalità tecnica.
In proposito, va rammentato che il Giudice Amministrativo incontra dei limiti nel sindacare l’attività tecnico discrezionale della Pubblica Amministrazione.
Il principio di separazione dei poteri, infatti, impone di escludere la possibilità che il Giudice Amministrativo eserciti un sindacato, ad un tempo ‘intrinseco’ (cioè effettuato utilizzando le cognizioni tecniche necessarie) e ‘forte’ (ossia tale da consentire all’giudice di sostituire la propria valutazione tecnica a quella dell’amministrazione) sull’esercizio della discrezionalità tecnica; in tale ipotesi, infatti, al giudice sarebbe consentito di sovrapporre sempre e comunque la propria valutazione (rectius: la valutazione dei propri consulenti o verificatori) a quella operata dall’Amministrazione. All’opposto, un simile potere può essere riconosciuto al giudice amministrativo solo qualora nell’operato dell’Amministrazione «vengano in rilievo indici sintomatici del non corretto esercizio del potere sotto il profilo del difetto di motivazione, di illogicità manifesta, della erroneità dei presupposti di fatto e di incoerenza della procedura valutativa e dei relativi esiti» (Consiglio Stato, sez. V, 01 ottobre 2010, n. 7262).
Tali limitazioni alla sindacabilità dell’attività tecnico-discrezionale hanno trovato conferma nell’orientamento della Corte di Cassazione che, con riferimento a talune pronunce –peraltro minoritarie- del Giudice amministrativo che hanno ritenuto una più ampia sindacabilità delle valutazioni tecniche operate dall’Amministrazione (Cons. St., sez. VI, 28 luglio 2010 n. 5029; Cons. St. sez. VI, 28 luglio 2010 n. 5030. Si vedano, anche, C.d.S. Sent. n. 601/1999 e Sent. 926/2004), ha chiarito che il controllo del giudice amministrativo sulle valutazioni tecnico discrezionali «deve essere svolto ‘ab estrinseco’, ed è diretto ad accertare il ricorrere di seri indici di simulazione, ma non è mai sostitutivo. Il sindacato sulla motivazione del rifiuto deve, pertanto, essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto (…) e non può avvalersi di criteri che portano ad evidenziare la mera non condivisibilità della valutazione stessa». La Suprema Corte ha, altresì, precisato che la sostituzione da parte del giudice amministrativo della propria valutazione a quella riservata alla discrezionalità tecnica dell’amministrazione «costituisce ipotesi di sconfinamento vietato della giurisdizione di legittimità nella sfera riservata alla p.a., quand’anche l’eccesso in questione sia compiuto da una pronuncia il cui contenuto dispositivo si mantenga nell’area dell’annullamento dell’atto» (Cass., sez. un., 17 febbraio 2012 nn. 2312 e 2313).
Ferma rimanendo, quindi, la necessità che il sindacato sia pieno ed effettivo, resta esclusa la possibilità di sostituire la valutazione tecnico discrezionale del giudice a quella operata dall’amministrazione (v., da ultimo, T.A.R. Campania, IV sezione, n. 2022/2019).
7 b – Il sindacato dovrà, pertanto, essere esercitato al fine di verificare la sussistenza di profili di irragionevolezza o di travisamento.
8 a – Quanto alla questione sollevata, della mancata indicazione dei costi della mano d’opera, va detto che essa è una componente essenziale dell’offerta e come tale va attentamente vagliata dalla stazione appaltante; l’art. 95 co. 10 cod. appalti stabilisce espressamente che: “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”. Non può, quindi, dubitarsi che la Stazione appaltante debba verificare se il costo del personale sia o meno “inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16” (art. 97 co. 5 lett. d; v. T.A.R. Napoli, sez. I, 15/01/2019, n.214).
8 b – In giurisprudenza, come già precisato nella Sentenza n. 2136/2019 più volte citata, si confrontano diverse tesi in merito al valore delle menzionate tabelle ministeriali e prevale l’orientamento secondo cui esse non costituiscano un parametro assoluto; si ammette, infatti, la possibilità di discostarsene fermo rimanendo il rispetto dei minimi salariali previsti dai contratti collettivi.
Le tabelle, pur mutuate dai contratti collettivi, calcolano il costo dell’ora di lavoro utilizzando parametri medi suscettibili di aumentare, in concreto, tale costo (es. ragioni di astensione dal lavoro): esse recano valori non coincidenti con quelli dei contratti collettivi e rispetto ai quali la concreta organizzazione del lavoro dell’impresa potrebbe giustificare uno scostamento in difetto. In tal senso, l’orientamento prevalente, che il Collegio condivide, ritiene possibile giustificare lo scostamento del costo del lavoro indicato in offerta rispetto a quello risultante dalle tabelle ministeriali, qualora, però, si dimostri il rispetto dei minimi salariali previsti dai contratti collettivi.
A tale conclusione si giunge mediante l’interpretazione coordinata dei commi 5 lett. d) e 6 del citato art. 97 d.lgs. 50/2016: il comma quinto, per la verifica dell’anomalia, utilizza, quale parametro, le tabelle ministeriali, mentre il comma sesto stabilisce che non sono ammesse giustificazioni in “relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge” (v. Consiglio di Stato comm. spec., 03/05/2018, n.1173).
9 a – Chiarito, quindi, che lo scostamento dalle tabelle ministeriali è ammesso se adeguatamente giustificato e purché siano rispettati i minimi retributivi dei contratti collettivi, va detto che la valutazione operata dall’amministrazione è immune da profili di irragionevolezza o di travisamento.
L’abbattimento del costo medio può ben essere basato sul minore tasso di assenteismo e non vale, in senso contrario, segnalare che il costo da indicare era quello per ora “lavorata”. Il costo del lavoro da indicare in simili procedure, infatti, è comunque frutto di una media che deve tener conto dell’eventuale costo di sostituzione del personale impedito (perché, ad esempio, in malattia). La rilevazione di un tasso di assenteismo particolarmente basso, quindi, ben può valere ad abbattere i costi medi, fermo rimanendo il rispetto dei minimi di cui ai contratti collettivi (v. relazione a firma Cozzolino, in atti), circostanza confermata anche dal rappresentante di un’organizzazione sindacale.
In proposito, è opportuno segnalare che lo scostamento dalle tabelle ministeriali non è ampio, essendo contenuto tra i 0,29 (primo livello) e i 0,34 (terzo livello) euro su una retribuzione che, dal primo al terzo livello, oscilla tra i 6,53 euro e i 7,16 euro orari (v. relazione peritale depositata dal ricorrente a firma Sbrescia).
10 a – L’ultimo profilo di irragionevolezza segnalato riguarda il T.F.R. di cui non sarebbe stata considerata l’obbligatoria rivalutazione.
In merito, la controinteressata afferma che, ai sensi del D.M. 30.01.2007, per le imprese con meno di 50 dipendenti, la rivalutazione è a carico del fondo di tesoreria dell’INPS. ….. s.r.l. precisa di rientrare nei presupposti per beneficiare di tale previsione e la contestazione svolta dalla ricorrente in merito non è documentata; non è, infatti, dimostrato che l’impresa aggiudicataria non abbia effettuato i dovuti passaggi procedurali per beneficiare della rivalutazione a opera dell’INPS, non essendo, peraltro, contestato che sussistano i presupposti sostanziali per l’applicazione di tale istituto.
10 b – In ogni caso, trattandosi di appalto della durata di un solo anno, la rivalutazione del T.F.R., quand’anche dovuta, assumerebbe un rilievo minimo tale da non consentire di evidenziare, nella sua mancata considerazione, quei profili di travisamento o di irragionevolezza che, soli, consentirebbero di sindacare la valutazione tecnico-discrezionale operata dall’Amministrazione.
11 – Il ricorso è, quindi, infondato nel merito e va, pertanto, respinto. La peculiarità della vicenda processuale e la complessità delle questioni trattate inducono alla integrale compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
-) conferma la conversione del rito da quello proprio dell’ottemperanza a quello di cui agli artt. 119 e 120 c.p.a.;
-) rigetta il ricorso nel merito;
-) compensa le spese di lite;
-) ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 ottobre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Pierina Biancofiore, Presidente
Ida Raiola, Consigliere
Luca Cestaro, Consigliere, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Luca Cestaro | Pierina Biancofiore | |
IL SEGRETARIO