T.A.R CAMPANIA NAPOLI Sez.VII – Sentenza n.3130 del 24 aprile 2018

SILENZIO ASSENSO – ISTANZE MODIFICA IMPIANTI RADIO DIFFUSIONE SONORA

Il silenzio assenso non può trovare applicazione in tutti i casi in cui è necessaria una specifica attività istruttoria, in considerazione degli interessi coinvolti o perché è la stessa normativa a prevedere che la p.a. abbia il potere di imporre prescrizioni e cautele; dunque, non può trovare applicazione relativamente alle istanze di modifica degli impianti di radiodiffusione sonora, atteso che le frequenze radio sono, com’è noto, un bene limitato, sicché, ove si proceda ad un trasferimento degli impianti, è ragionevole supporre che ci sia il rischio di interferenze.

A cura dell’ Avv. Giovanna Sestile

N. 3130/2018 REG.PROV.COLL.
N. 01297/2016 REG.RIC.

logoREPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Settima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1297 del 2016, proposto da:
Associazione …., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. ….., presso lo studio del quale è elettivamente domiciliata in Napoli, alla Via…., indirizzo pec come in atti;

contro

Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato Napoli, domiciliata per legge in Napoli…..;

per l’annullamento

della Nota prot. IV/CER/AP 02 FEB 2016, a firma del Dirigente dell’Ispettorato Territoriale Campania del Ministero dello Sviluppo Economico; nonché di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dello Sviluppo Economico;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 aprile 2018 il dott. Guglielmo Passarelli Di Napoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 1297 dell’anno 2016, la parte ricorrente impugnava i provvedimenti indicati in epigrafe. A sostegno delle sue doglianze, premetteva:
di essere proprietaria della emittente radiofonica privata denominata Radio…. e di essere titolare di concessione per la radiodiffusione sonora a carattere comunitario, in ambito locale;
di essere altresì titolare di Autorizzazione per Fornitore di Contenuti di programmi radiofonici numerici destinati alla diffusione in tecnica digitale su frequenze terrestri, in ambito locale, e di essere, nell’ambito della sua attività, legittimata ad utilizzare, tra gli altri, due impianti di radiodiffusione sonora, in …..: l’uno censito, ex art. 32, lege 223/90, sulla frequenza …. MHz e l’altro (sempre censito ex art. 32, lege 223/90) sulla frequenza …. MHz;
di aver chiesto, con due diverse istanze, inviate, rispettivamente, in data 22 luglio e 24 luglio 2015, all’Ispettorato Territoriale Campania del Ministero dello Sviluppo Economico, ai sensi e per gli effetti dell’art. 28 del D.lgs n. 177/05 e successive modificazioni, di poter trasferire i due predetti impianti in altre località (l’impianto operante sulla frequenza …. MHz, in ….; quello operante sulla frequenza …. MHz, in ….);
che, ai sensi dell’art. 28 comma 4 d.lgs. 177/2005, il Ministero avrebbe dovuto provvedere entro sessanta giorni;
che, invece, l’Amministrazione non ha adottato alcun provvedimento espresso entro il predetto termine;
che, pertanto, sulle istanze in questione si formava, ex art. 20 l. n. 241/1990, il silenzio assenso;
che l’Ispettorato Territoriale Campania del Ministero dello Sviluppo Economico dapprima disponeva il sequestro dei due suddetti impianti, per il reato di cui all’art. 195 del Codice postale (attivazione di impianti senza autorizzazione); e, successivamente, con il provvedimento in epigrafe sosteneva che il trasferimento degli impianti di cui sopra era avvenuto senza la dovuta autorizzazione, senza fare un seppur minimo cenno alle istanze formulate dalla ricorrente, rispettivamente ricevute in data 27 e 28 luglio 2015.
Instava quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.
Si costituiva l’Amministrazione chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.
All’udienza pubblica del 24.04.2018, il ricorso è stato assunto in decisione.

DIRITTO

La parte ricorrente impugnava i provvedimenti in epigrafe per i seguenti motivi: 1) violazione dell’art. 20 l. n. 241/1990, atteso che sulle istanze della ricorrente si è formato il silenzio assenso; 2) carenza di motivazione, atteso che l’Amministrazione sembra ritenere che il silenzio assenso non si sia formato, senza tuttavia spiegare perché; 3) violazione dell’art. 10 bis l. n. 241/90, attesa l’omessa comunicazione, prima dell’adozione del provvedimento di diniego, dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda.
L’Amministrazione eccepiva l’infondatezza del ricorso, atteso che la nota non inibisce il trasferimento ma precisa la necessità di un’autorizzazione al fine di evitare interferenze.
Il ricorso non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.
L’art. 28 comma 4 d.lgs. 177/2005 prevede che “Gli organi periferici del Ministero provvedono in ordine alle richieste di autorizzazione di cui ai commi 2 e 3 entro sessanta giorni dalla richiesta”. Dunque, la norma non prevede espressamente il silenzio assenso sulle istanze di modifica degli impianti di radiodiffusione sonora e televisiva; e, d’altronde, la stessa parte ricorrente invoca la formazione del silenzio assenso in base alla norma generale di cui all’art. 20 l. n. 241/1990, atteso che – in base al predetto art. 20 – il silenzio assenso è un istituto a carattere ormai generale e che, nel caso di specie, non sussiste alcuna delle eccezioni espressamente previste dall’art. 20 l. n. 241/1990 stesso.
La tesi non è condivisibile.
Senza dubbio, mentre in passato le ipotesi di silenzio assenso erano solo quelle tassativamente previste dalla legge, successivamente alla riforma di cui al d.l. 35/05, convertito con modificazioni in l. 80/05, il silenzio assenso è diventato un istituto a carattere generale: attualmente, l’art. 20 comma 1 l. n. 241/1990 prevede che “Fatta salva l’applicazione dell’articolo 19, nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell’amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide, se la medesima amministrazione non comunica all’interessato, nel termine di cui all’articolo 2, commi 2 o 3, il provvedimento di diniego, ovvero non procede ai sensi del comma 2. Tali termini decorrono dalla data di ricevimento della domanda del privato.” Il comma 4 del predetto articolo prevede i casi in cui il silenzio assenso non si applica: “Le disposizioni del presente articolo non si applicano agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente, la tutela dal rischio idrogeologico, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza, l’immigrazione, l’asilo e la cittadinanza, la salute e la pubblica incolumità, ai casi in cui la normativa comunitaria impone l’adozione di provvedimenti amministrativi formali, ai casi in cui la legge qualifica il silenzio dell’amministrazione come rigetto dell’istanza, nonché agli atti e procedimenti individuati con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro per la funzione pubblica, di concerto con i Ministri competenti.”
Orbene, non può condividersi la tesi di parte ricorrente, secondo cui – poiché nel caso di specie non sussiste alcuna delle ipotesi di cui al comma 4 – si sarebbe formato il silenzio assenso sulle sue istanze.
Infatti, occorre osservare che il comma 4 non contiene un elenco tassativo di eccezioni alla regola generale del silenzio assenso; prevede piuttosto – con ampi margini di elasticità – in primo luogo una serie di materie in cui gli interessi pubblici in gioco sono considerati troppo delicati perché possa trovare applicazione l’istituto del silenzio assenso. In secondo luogo, si prevede che il silenzio assenso non possa trovare applicazione nei casi in cui la legge qualifica il silenzio dell’amministrazione come rigetto dell’istanza, nonché per gli atti ed i procedimenti individuati con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri.
Infine, si prevede – ed è questa l’eccezione che rileva in questa sede – che il silenzio assenso non possa operare quando la normativa comunitaria impone l’adozione di provvedimenti amministrativi formali: anche questa è un’espressione suscettibile di interpretazione piuttosto estensiva, dal momento che, secondo l’orientamento preferibile e prevalente, non si riferisce solo ai casi in cui la normativa comunitaria impone esplicitamente un provvedimento espresso ma a tutti i casi in cui è necessaria un’espressa valutazione amministrativa, come un accertamento tecnico o una verifica. In altri termini, il silenzio assenso non può trovare applicazione in tutti i casi in cui è necessaria una specifica attività istruttoria, in considerazione degli interessi coinvolti o perché è la stessa normativa a prevedere che la p.a. abbia il potere di imporre prescrizioni e cautele.
È, per l’appunto, ciò che accade nel caso di specie. Come previsto dall’art. 28 comma 2 d.lgs. n. 177/2005, le modifiche degli impianti “devono essere attuate su base non interferenziale con altri utilizzatori dello spettro radio e possono consentire anche un limitato ampliamento delle aree servite.”
Contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente, dunque, nel caso di specie il silenzio assenso non può trovare applicazione: le frequenze radio sono, com’è noto, un bene limitato, sicché, ove si proceda ad un trasferimento degli impianti, è ragionevole supporre che ci sia il rischio di interferenze. Si tratta, dunque, di uno di quei casi in cui non si può prescindere da un’apposita istruttoria, e da un conseguente provvedimento espresso, della pubblica amministrazione.
Non a caso, in un precedente invero non recente si è espressamente affermato che “L’istituto del silenzio assenso non trova applicazione nell’ipotesi di trasferimento di un impianto di radiodiffusione sonora e televisiva, in quanto la sua formazione presuppone, per il rilascio dell’autorizzazione amministrativa, che non sussista la necessità di eseguire valutazioni tecnico discrezionale; nell’ipotesi di cui sopra, infatti, sussiste l’obbligo in capo all’amministrazione di verificare unitamente al rispetto della disciplina urbanistica, la compatibilizzazione radioelettrica e l’ottimizzazione e razionalizzazione delle aree servite da ogni emittente” (T.A.R. Lombardia Milano Sez. III, 28-04-2004, n. 1523). Si tratta di una sentenza antecedente la riforma dell’art. 20 l. n. 241/1990; ma, per le ragioni già esposte in precedenza, deve ritenersi un precedente ancora attuale.
Deve, in conclusione, ritenersi che il silenzio assenso non possa trovare applicazione nei casi in cui sono in gioco utilità giuridiche pubbliche limitate, sicché, se esse sono attribuite in godimento in via esclusiva ad alcuni, si impone un corrispondente sacrificio in capo ad altri: quando ciò accade, non si può evidentemente prescindere da un provvedimento espresso dell’Amministrazione.
Quanto alla seconda censura, per giurisprudenza costante la violazione dell’art. 10 bis l. n. 241/1990 non può comportare l’annullamento del provvedimento impugnato, ove non sia dimostrato che la violazione delle garanzie partecipative abbia inciso sul contenuto del provvedimento impugnato. Nel caso di specie, l’Amministrazione – col provvedimento impugnato – si è limitata a ribadire la necessità dell’autorizzazione: dunque, la mancanza del preavviso di rigetto non appare in grado di determinare l’annullamento dell’atto impugnato, in primo luogo perché non si tratta, a rigore, di un rigetto; in secondo luogo perché, quand’anche fosse stato emesso un preavviso ai sensi dell’art. 10 bis, comunque non si poteva prescindere da un’apposita istruttoria e da un provvedimento autorizzativo espresso.
Sussistono giusti motivi, attesa la novità della questione, per compensare interamente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Settima Sezione di Napoli, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:

1. Respinge il ricorso n. 1297 dell’anno 2016;
2. Compensa integralmente le spese tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 24 aprile 2018 con l’intervento dei magistrati:
Rosalia Maria Rita Messina, Presidente
Guglielmo Passarelli Di Napoli, Consigliere, Estensore
Luca De Gennaro, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Guglielmo Passarelli Di Napoli Rosalia Maria Rita Messina

IL SEGRETARIO