TAR CAMPANIA, NAPOLI, SEZ. III – 30 gennaio 2017, N. 651
Situazioni soggettive – interesse legittimo – carattere personale – modifiche nella titolarità – intrasferibilità dell’azione. – Eccezioni.
L’interesse legittimo, trovando unicamente la propria fonte nelle norme che regolano l’esercizio del potere autoritativo dell’amministrazione, è una situazione giuridica soggettiva di carattere personale rispetto alla quale il soggetto che ne ha la titolarità non ne ha anche la disponibilità, nel senso che non può disporne un trasferimento ad altro soggetto. Ne consegue che, quando un soggetto vanta un interesse pretensivo al quale l’amministrazione non ha dato riconoscimento, con un diniego espresso o con un comportamento tacito, la legittimazione ad ottenere tutela in sede giurisdizionale non può che cristallizzarsi in capo al soggetto che ne ha la titolarità al momento della manifestazione del potere amministrativo. Qualora il titolare venga a mancare, con effetti successori, l’azione non si trasmette di norma agli aventi causa, a meno che l’interesse legittimo non si riferisca strettamente ad un “bene” meritevole di tutela nei confronti dell’esercizio della potestà pubblica, accompagnandone la circolazione, come la qualità di esecutore del contratto, la quale tuttavia si estingue quando il contratto è venuto a scadenza ed il rapporto si è completamente esaurito.
Contratti della P.A. – Revisione dei prezzi – richiesta di riconoscimento della revisione – Situazioni soggettive – interesse legittimo – discrezionalità della stazione appaltante – Silenzio – azione avverso il silenzio – Ammissibilità
In base all’art. 6 della legge n. 537/1993, trasfuso nell’art. 115 del d. lgs. n. 163/2006, la posizione giuridica soggettiva dell’appaltatore riferita alla richiesta di riconoscimento della revisione prezzi ha natura di interesse legittimo poiché correlata ad una facoltà discrezionale riconosciuta alla stazione appaltante la quale dovrà comparare interesse privato e pubblico per il raggiungimento di un ragionevole componimento, sulla base di un’istruttoria normativamente sancita; la posizione dell’appaltatore assume, invece, la consistenza di diritto soggettivo solo una volta che l’Amministrazione abbia riconosciuto la sua pretesa e, nei limiti del medesimo, la controversia riguardi il quantum del compenso revisionale.
L’azione avverso il silenzio è ammissibile allorquando, contestando la nullità di una clausola contrattuale che non consenta la revisione dei prezzi, il contraente chiede all’Amministrazione il riconoscimento di aver titolo alla stessa revisione, dato che la posizione del ricorrente è collocabile ancora nella fase accertativa sull’an debeatur e qualificabile, quindi, in termini di interesse legittimo, a nulla rilevando che il ricorrente faccia talvolta riferimento alla sussistenza di un diritto soggettivo. Infatti, la concentrazione dinanzi alla stessa Autorità giurisdizionale di tutte le cause relative all’istituto della revisione prezzi, ai sensi dell’art. 133, co. 1, lett. e), n. 2 c.p.a., esplica i suoi effetti solo sul piano processuale, mentre, sul piano sostanziale, non ha eliminato la distinzione tra le situazioni soggettive sottese al rapporto controverso (interesse legittimo, nella fase dell’an debeatur, diritto soggettivo relativamente al quantum).
Contratti della P.A. – Revisione dei prezzi – Proroga di fatto – Spettanza – Esclusione
Il meccanismo revisionale di adeguamento del prezzo è operativo per legge, anche in via integrativo o sostitutiva di carenti o difformi pattuizioni negoziali, solo per il periodo di durata del contratto e non può trovare applicazione per il tempo in cui il rapporto continua di fatto sulla base di successive proroghe o rinnovi taciti, che sono di diritto nulli.
Pubblicato il 30/01/2017
N. 00651/2017 REG.PROV.COLL.
N. 05118/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5118 del 2016, proposto da:
S. SOCIETÀ … S.R.L. (C.F. …), in persona del legale rappresentante p.t., sig.ra …., con sede in Napoli alla Via …., in proprio e quale successore ex contractu e scissionaria di G. … s.p.a. e di G. s.r.l., come da verbale di assemblea straordinaria del 5/1/2016 e da atto di scissione del 21/3/2016, rappresentata e difesa dagli avv.ti …, presso gli stessi elettivamente domiciliata in Napoli alla piazza …;
contro
REGIONE …, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato …, con domicilio eletto in … alla via … n. …, presso la sede dell’ente;
per la declaratoria
dell’illegittimità del silenzio-inadempimento serbato dalla Regione … sull’istanza inviata dalla S. s.r.l. a mezzo pec il 13/4/2016, volta alla revisione dei prezzi;
nonché per l’accertamento del diritto della ricorrente – previa dichiarazione di nullità dell’art. 7 del capitolato d’oneri e dell’art. 4 del contratto stipulato con la Regione …. il giorno 8/5/2006 – alla corresponsione dell’adeguamento dei prezzi e per la condanna dell’amministrazione intimata alla conclusione del procedimento necessario per la quantificazione del compenso spettante entro 30 giorni dalla sentenza con contestuale richiesta di nomina di un Commissario ad acta;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione ….;
Viste le produzioni delle parti
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2017 il dott. Fabio Donadono e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Nell’anno 2003, la società G. s.p.a. partecipava, in ATI con la ditta S., ad una licitazione privata, bandita dalla Regione … per l’affidamento biennale del servizio di conduzione acquedottistica, in particolare di gestione del complesso sito in M. In data 7/2/2005, in seguito ad aggiudicazione da parte dell’ATI predetta, la Regione … consegnava d’urgenza l’acquedotto alla G. s.p.a. e successivamente, in data 8/5/2006, veniva stipulato il contratto.
Sia l’art. 6 del capitolato d’oneri sia l’art. 5 del contratto prevedevano una durata biennale dell’affidamento, a partire dalla data di consegna dei lavori, nel caso di specie effettuata in via d’urgenza, senza la previsione della possibilità di ulteriori proroghe. Il contratto, quindi, scadeva in data 7/2/2007. Con decreto dirigenziale prot. n. 399 del 7/4/2006, la Regione disponeva l’approvazione di un atto di sottomissione, poi sottoscritto, per l’affidamento alla G. s.p.a. di «ulteriori prestazioni nell’ambito dell’appalto biennale».
La società G. s.p.a., più volte, in data 12/2/2009, 21/2/2011 e 30/3/2011, chiedeva alla Regione … il riconoscimento della revisione dei prezzi e il conseguente adeguamento a seguito dell’incremento dei costi durante lo svolgimento del servizio, come risultanti dai contratti collettivi applicabili.
In data 1/10/2012, la G. s.p.a. cedeva alla G. s.r.l., fino al termine dell’affidamento, il ramo d’azienda contenente anche l’acquedotto di …. La riconsegna della struttura acquedottistica alla Regione … avveniva in data 1/12/2014.
Ancora, in data 18/3/2015, la G. s.p.a. inviava pec alla Regione chiedendo nuovamente la revisione dei prezzi e la corresponsione delle maggiori somme per i servizi espletati fino al 30/9/2012 (data di cessione del ramo d’azienda).
Successivamente, a partire dall’anno 2016, la società G. s.p.a. è stata soggetta ad operazioni di trasformazione e scissione societaria; con verbale assembleare del 5/1/2016, l’assemblea dei soci della G. s.p.a. deliberava la trasformazione dell’impresa da società per azioni a società a responsabilità limitata, denominata G. s.r.l. nonché la successiva scissione parziale della società così trasformata con creazione della S. s.r.l., cui venivano attribuiti una serie di beni ed attività, in particolare, al punto 14 del progetto di scissione, «Regione …. – Lavori di conduzione e presidio centrale acquedottistica di ….». In data 13/4/2016, la S. s.r.l., inviava comunicazione a mezzo pec, alla Regione … avente ad oggetto: «istanza per il riconoscimento del diritto alla revisione prezzi in relazione al complesso acquedottistico denominato …» con la quale si contestava il mancato adeguamento dei prezzi per l’intero periodo in cui la G. s.p.a. è stata affidataria e il conseguente danno subito dalla stessa G..
Con ricorso notificato il 3/11/2016 e depositato il 18/11/2016, la S. s.r.l. impugnava il silenzio-rifiuto serbato sull’istanza presentata.
La Regione si costituiva in giudizio resistendo alle avverse pretese.
DIRITTO
1. Preliminarmente, la Regione resistente eccepisce che:
– la S. non avrebbe legittimazione attiva in quanto solo la G. potrebbe invocare i diritti derivanti dal servizio di gestione dell’impianto;
– la cessione di credito non sarebbe stata notificata alla stazione appaltante;
– l’art. 115 del d. lgs n. 163 del 2006 risulterebbe abrogato dal d. lgs. n. 50 del 2016;
– la clausola contrattuale non sarebbe mai stata impugnata;
– l’azione avverso il silenzio non sarebbe ammissibile in materia di diritti soggettivi;
– la pretesa alla revisione prezzi si sarebbe prescritta ai sensi dell’art. 2948 n. 4 c.c..
1.2. Al riguardo occorre in primo luogo qualificare giuridicamente la posizione della società ricorrente, ricordando, innanzitutto, che l’art. 133, co. 1, lett. e), n. 2 del nuovo codice del processo amministrativo (recependo l’art. 244, co. 3, del d. lgs. n. 163 del 2006) colloca nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie inerenti la revisione dei prezzi, così superando la tradizionale distinzione devolutiva alla giurisdizione del giudice amministrativo delle controversie relative all’an debeatur della revisione prezzi ed al giudice ordinario quelle relative al quantum. Tuttavia la concentrazione dinanzi alla stessa Autorità giurisdizionale di tutte le cause relative all’istituto della revisione prezzi, con conseguente potere del giudice amministrativo di conoscere della misura della revisione e di emettere condanna al pagamento delle relative somme, esplica i suoi effetti solo sul piano processuale, mentre, sul piano sostanziale, non ha di certo eliminato la distinzione tra le situazioni soggettive sottese al rapporto controverso (interesse legittimo, nella fase dell’an debeatur, diritto soggettivo relativamente al quantum).
La giurisprudenza in tema di revisione prezzi ha costantemente ritenuto che la posizione dell’appaltatore riferita alla richiesta di effettuare la revisione sia di interesse legittimo poiché correlata ad una facoltà discrezionale riconosciuta alla stazione appaltante (cfr. Cass., ss.uu., 12/1/2011, n. 511). La previsione normativa della revisione prezzi, infatti, pur avendo natura imperativa come si dirà infra, non implica anche il diritto all’automatico aggiornamento del corrispettivo contrattuale, ma comporta soltanto che l’Amministrazione proceda agli adempimenti istruttori normativamente sanciti, provvedendo, da un lato, al bilanciamento tra l’interesse dell’appaltatore alla revisione e l’interesse pubblico connesso al risparmio di spesa e, dall’altro, alla regolare esecuzione del contratto aggiudicato. L’operazione di revisione prezzi e determinazione dei parametri, dunque, costituisce un tipico esercizio di discrezionalità, dovendosi comparare interesse privato e pubblico per il raggiungimento di un ragionevole componimento.
La posizione dell’appaltatore assume, invece, la consistenza di diritto soggettivo solo una volta che l’Amministrazione abbia riconosciuto la sua pretesa e, nei limiti del medesimo, la controversia riguardi il quantum del compenso revisionale (cfr. Cons. St., sez. V, 27/11/2015, n. 5375).
Nel caso di specie, la ricorrente contesta la mancata previsione da parte della stazione appaltante, sia nel capitolato d’oneri sia nel contratto, di un’apposita clausola che consenta la revisione dei prezzi e chiede il riconoscimento da parte dell’amministrazione di aver titolo alla stessa revisione, sicché la posizione della ricorrente è collocabile ancora nella fase dell’an e qualificabile nei termini dell’interesse legittimo.
Deve pertanto ritenersi ammissibile l’azione sul silenzio, esperibile appunto nel caso di inadempienza dell’autorità amministrativa all’obbligo di provvedere alla conclusione di un procedimento e non certo per l’accertamento di un diritto soggettivo e dell’inadempimento del debitore.
1.2. Tanto premesso è evidente che l’azione avverso il silenzio è ammissibile, a nulla rilevando che la ricorrente faccia talvolta riferimento alla sussistenza di un diritto soggettivo, posto che, in base all’art. 32 c.p.a., l’azione va correttamente qualificata dal giudice in base ai suoi elementi sostanziali, anche a prescindere dalla prospettazione delle parti.
1.3. Va inoltre disattesa la censura sull’avvenuta prescrizione del diritto alla revisione, non sussistendo in capo alla ricorrente alcun diritto soggettivo perfetto suscettibile di estinzione.
In ogni caso, risultano molteplici missive di diffida all’Amministrazione, aventi effetto interruttivo dell’asserito termine prescrizionale.
1.4. L’insussistenza di posizioni soggettive aventi consistenza di diritto soggetti esclude altresì l’applicabilità delle disposizioni regolanti la cessione dei crediti derivanti dal contratto (cfr. art. 117 del d. lgs. n. 163 del 2006.
1.5. Relativamente all’individuazione del soggetto legittimato attivamente all’azione, va ricordato, così come specificato in fatto, che nel 2016 la società G. s.p.a., originaria affidataria del servizio, subiva operazioni di trasformazione e scissione societaria; con verbale assembleare del 5/1/2016, l’assemblea dei soci della G. s.p.a. deliberava la trasformazione dell’impresa da società per azioni a società a responsabilità limitata, denominata G. s.r.l. nonché la successiva scissione parziale della società così trasformata con creazione della S. s.r.l., cui venivano attribuiti una serie di beni ed attività, in particolare, al punto 14 del progetto di scissione, «Regione … – Lavori di conduzione e presidio centrale acquedottistica di ….».
I momenti modificativi sono due: una previa trasformazione, da s.p.a. a s.r.l., e una successiva scissione, della s.r.l. con la nascita di un nuovo soggetto.
La trasformazione di una società da un tipo ad un altro previsto dalla legge, ancorché connotato di personalità giuridica, non si traduce nell’estinzione di un soggetto e nella correlativa creazione di uno nuovo in luogo di quello precedente, alla luce del principio della continuità dei rapporti giuridici sancito dall’art. 2498 c.c., ma configura una vicenda meramente evolutiva e modificativa del medesimo soggetto, la quale comporta soltanto una variazione di assetto e di struttura organizzativa, senza incidere sui rapporti processuali e sostanziali facenti capo all’originaria organizzazione societaria (ex multis, Cass. Civ., sez. I, 19/5/2016, n. 10332). Pertanto, la G. s.r.l. non è un nuovo soggetto ma costituisce semplice evoluzione della G.E.A. s.p.a..
È la scissione a determinare la rottura; infatti, «la scissione parziale di una società, consistente nel trasferimento di parte del suo patrimonio ad una o più società, preesistenti o di nuova costituzione, contro l’assegnazione delle azioni o delle quote di queste ultime ai soci della società scissa, si traduce in una fattispecie effettivamente traslativa, che comporta l’acquisizione da parte della nuova società di valori patrimoniali prima non esistenti nel suo patrimonio; detto trasferimento […] configurandosi invece come successione a titolo particolare nel diritto controverso» (cfr. Cass. Civ., sez. I, 13/4/2012, n. 5874).
Ciò premesso, va tuttavia rammentato che l’interesse legittimo (nella specie al riconoscimento della revisione prezzi) è una situazione giuridica soggettiva di carattere personale rispetto alla quale il soggetto che ne ha la titolarità (la G.) non ne ha anche la disponibilità, nel senso che non può disporne un trasferimento ad altro soggetto.
E’ stato infatti chiarito che l’interesse legittimo può trovare unicamente la propria fonte nelle norme che regolano l’esercizio del potere autoritativo dell’amministrazione, per cui la traslazione della titolarità dell’interesse legittimo non può scaturire da atti o fatti, di natura negoziale o meno, connessi a rapporti giuridici privatistici (cfr. Cons. St., sez. IV, 7/3/2013, n. 1403).
Ne consegue che, quando un soggetto vanta un interesse pretensivo al quale l’amministrazione non ha dato riconoscimento, con un diniego espresso o con un comportamento tacito, la legittimazione ad ottenere tutela in sede giurisdizionale non può che cristallizzarsi in capo al soggetto che ne ha la titolarità al momento della manifestazione del potere amministrativo. Qualora il titolare venga a mancare, l’azione non si trasmette di norma agli aventi causa, a meno che l’interesse legittimo non si riferisca strettamente ad un “bene” meritevole di tutela nei confronti dell’esercizio della potestà pubblica, accompagnandone la circolazione.
Nella specie tale “bene” dovrebbe individuarsi nella qualità di esecutore del contratto in questione. Sennonché tale qualità in capo alla G. risulta ormai estinta, in quanto il contratto è venuto a scadenza ed il rapporto si è completamente esaurito, a parte ogni ulteriore considerazione sulla mancanza in atti di alcuna prova in ordine all’esecuzione delle formalità per dare effetto, nei confronti della stazione appaltante, alle modificazioni soggettive verificatesi con la scissione.
E’ quindi da escludere che il trasferimento dell’interesse legittimo alla revisione prezzi si accompagni ad un variazione soggettiva nell’affidamento del servizio in questione.
Tuttavia le eccezioni sollevate in proposito dalla difesa regionale possono essere assorbite stante l’infondatezza in radice delle pretese vantate dalla ricorrente, anche perché l’insussistenza di un valido rapporto tra le parti comporta sostanzialmente un difetto dell’obbligo di provvedere e quindi si riflette sulla decisione di merito, piuttosto che incidere sull’ammissibilità del ricorso.
2. Orbene, la ricorrente deduce nel merito la nullità dell’art. 7 del capitolato d’oneri e dell’art. 4 del contratto in quanto le norme disciplinanti la revisione dei prezzi sono norme imperative che sostituiscono, per il tramite del meccanismo dell’art. 1339 c.c., le norme contrastanti.
Al riguardo si osserva che il capitolato d’oneri prevede, all’art. 7, che «I prezzi, con l’applicazione del ribasso d’asta, con i quali saranno valutate le prestazioni non sono suscettibili di variabilità e si intendono accettati dall’assuntore in base a calcoli di sua convenienza ed a suo rischio». L’art. 4 del contratto, a sua volta, statuisce che «[…] Il prezzo in base al quale è stato valutato il servizio non è suscettibile di aumento e si intende accettato dall’ATI in base a calcoli di sua convenienza ed a suo rischio».
L’art. 6 della legge n. 537 del 1993, rubricato «Contratti pubblici», nel vietare il rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, comminandone la nullità, disciplina al comma 4 l’invocata clausola di revisione del prezzo per tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa. Più in particolare, il predetto comma 4 prevede che «Tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo». La disposizione è stata successivamente trasfusa nell’art. 115 del d. lgs n. 163 del 2006.
E’ opportuno segnalare che il quadro normativo è significativamente mutato per effetto dell’abrogazione del d. lgs. n. 163 del 2006 ad opera dell’art. 217 del d. lgs. n. 50 del 2016 e con l’introduzione dell’art. 106 del nuovo codice dei contratti pubblici.
Tuttavia, contrariamente a quanto eccepito dalla difesa regionale, l’art. 216 dello stesso d. lgs. n. 50/2016 (cui fa rinvio il citato art. 217) prevede che la nuova normativa non si applica ai contratti anteriori alla data della sua entrata in vigore, fatte salve le eccezioni espressamente disposte da specifiche disposizioni.
Tanto premesso, le norme all’epoca vigenti delineano una disciplina speciale circa il riconoscimento della revisione dei prezzi nei contratti stipulati dall’Amministrazione, avente natura imperativa, che s’impone, come contenuto integrativo ope legis, nelle pattuizioni private, modificando e sostituendo la volontà delle parti contrastante con la stessa, tramite il meccanismo introdotto dagli artt. 1339 e 1419 c.c..
L’istituto del compenso revisionale ha essenzialmente lo scopo, da una parte, di salvaguardare l’equilibrio economico delle prestazioni a fronte di modifiche dei costi durante l’arco temporale del rapporto che potrebbero pregiudicare il livello qualitativo delle prestazioni e, dall’altra, di tutelare la stazione appaltante da una lievitazione incontrollata dei corrispettivi tale da sconvolgere il quadro finanziario originario del contratto (cfr. Cons. St., sez. V, 23/4/2014, n. 2052).
Orbene, come già esposto in fatto, sia l’art. 6 del capitolato d’oneri sia l’art. 5 del contratto in controversia prevedono una durata biennale dell’appalto, a partire dalla data di consegna dei lavori, peraltro nel caso di specie effettuata in via d’urgenza, senza la previsione della possibilità di ulteriori proroghe. Nelle more della stipula del contratto in data 8/5/2016, veniva emanato decreto dirigenziale n. 399 del 7/4/2006, con allegato atto di sottomissione, sottoscritto, per prestazioni aggiuntive in seguito all’evidenza di «ulteriori esigenze gestionali integrative»; si trattava di una mera integrazione contrattuale, non modificativa della durata originariamente stabilita. Successivamente, nessuna proroga formale risulta intervenuta tra le parti, né la ricorrente ne allega documentazione.
Sennonché il meccanismo revisionale di adeguamento del prezzo è operativo per legge, anche in via integrativo o sostitutiva di carenti o difformi pattuizioni negoziali, solo per il periodo di durata del contratto e non può trovare applicazione per il tempo in cui il rapporto continua di fatto sulla base di successive proroghe o rinnovi taciti, che sono di diritto nulli (cfr. TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 24/7/2013, n. 1524).
Infatti, per pacifica giurisprudenza, la revisione dei prezzi dell’art. 6 della legge n. 537 del 1993 si applica solo alle proroghe contrattuali, come tali previste ab origine negli atti di gara ed oggetto di consenso a monte (cfr. Cons. St., sez. III, 22/1/2016, n. 209). Sennonché nella specie non è stata contrattualmente prevista alcuna possibilità di proroga, né è dimostrata la sussistenza di alcuna proroga espressa successiva.
Per il resto il contratto del 8/5/2006 ha avuto effetto fino al 7/2/2007, per cui è da escludere che l’istituto della revisione del prezzo trovi applicazione relativamente al naturale periodo di vigenza del contratto, nel quale le parti hanno stabilito, sulla base delle regole fissate a monte dal bando di gara, il prezzo di aggiudicazione del contratto (cfr. TAR Campania, sez. III, 2/9/2016, n. 4147).
3. Alla luce di quanto sopra esposto, non sussiste alcun obbligo di provvedere a carico della Regione sull’istanza presentata dalla S. e, pertanto, il ricorso è infondato e va respinto, con conseguente condanna al pagamento delle spese della società ricorrente, in base al principio della soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Condanna la società ricorrente al pagamento, in favore della Regione …, delle spese di giudizio, liquidate nella misura di euro 1.500,00 (millecinquecento) oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Donadono, Presidente, Estensore
Alfonso Graziano, Consigliere
Giuseppe Esposito, Consigliere
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
Fabio Donadono
IL SEGRETARIO