TAR CAMPANIA, NAPOLI, SEZ. II – sentenza 21 giugno 2016, n. 3135

Sulla nozione di edifici con destinazione d’uso residenziale prevalente ai fini dell’applicazione DELLA L.R. n. 19 del 2009

Gli interventi di cui agli artt. 4 e 5 della L.R. 19/2009 – c.d. “Piano Casa”, come modificata dalla L.R. n. 1 del 2011 – sono consentiti per gli edifici con destinazione d’uso residenziale prevalente, con la precisazione, resa dall’art.2, comma 1 lett. c) della stessa legge regionale, che la prevalenza dell’uso residenziale è determinata nella misura minima del cinquantacinque per cento del volume esistente dell’intero edificio, e che la prevalenza dell’uso residenziale fuori dall’ambito delle zone agricole e produttive è determinata nella misura minima del settanta per cento dell’utilizzo dell’intero edificio.


N. 03135/2016 REG.PROV.COLL.

N. 05086/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5086 del 2015, proposto dal Sig. …, rappresentato e difeso dall’avv. … e con domicilio eletto in …, P.zza … c/o St. …;

contro

Comune di … in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. … e con domicilio eletto presso … in …, viale …;

per l’annullamento previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento del Comune di … di annullamento in autotutela del permesso a costruire n.29 del 2013.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di …;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Vista l’ordinanza di questo Tribunale n.1944 del 2015 con cui è stata disposta una consulenza tecnica e fissata l’udienza pubblica per la trattazione del merito;

Vista la relazione di verificazione con allegata parcella successivamente depositata;

Vista la relazione tecnica di parte ricorrente;

Vista la memoria del Comune di …;

Viste le memorie di parte ricorrente;

Visti tutti gli atti della causa;

Designato Relatore all’udienza pubblica del giorno 7 giugno 2016 il Cons. Gabriele Nunziata e uditi gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Espone in fatto parte ricorrente che in data 10/5/2012 presentava istanza di Permesso di costruire ex L.R. n.19/2009, poi rilasciato con n.29 del 17/10/2013 n.11337; dopo circa due anni, con nota n.8799 del 15/5/2015 veniva comunicato il preavviso di annullamento in autotutela, intervenivano le deduzioni di parte ricorrente ma è stato comunque adottato l’impugnato provvedimento.

Il Comune di … si è costituito in giudizio per resistere al ricorso.

Con ordinanza la Sezione ha disposto consulenza tecnica al fine di acquisire una relazione che fornisse chiarimenti con riguardo alle circostanze se effettivamente il fabbricato in questione dovrebbe essere destinato ad uso residenziale nella misura del 70%, nonché se la tabella planovolumetrica agli atti assumesse rilevanza ai fini del decidere e se fosse possibile accertare l’effettiva e legittima realizzazione di lavori di ristrutturazione. Successivamente è stata depositata la relazione.

Alla udienza pubblica del 7 giugno 2016 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione come da verbale.

DIRITTO

1. Con il ricorso in esame parte ricorrente deduce la violazione degli artt.3 e 21-nonies della Legge n.241/1990, dell’art.2, comma 1 lett.c) e dell’art.3, comma 1 lett.b) della L.R. n.19/2009, nonché l’eccesso di potere.

2. La Sezione ritiene con riguardo alla fattispecie in esame, come evidenziato in sede di consulenza tecnica dalle cui conclusioni non sussistono motivi per discostarsi, di prendere atto che parte ricorrente è proprietaria per 7/8 dell’immobile sito in via … nel Comune di …- fl.5 p.lla 237 – mentre la restante parte del cespite (1/8) è di proprietà della madre …; il bene consiste di un fabbricato su tre livelli attualmente non utilizzato, neppure parzialmente, mentre in passato il livello a piano terra era in parte occupato da un panificio.

In data 10.5.2012 veniva presentata richiesta al Comune di Permesso di costruire per la “Demolizione e ricostruzione di un fabbricato ai sensi della L.R. n. 19/2009 e ss.mm. ii.”, completa anche della documentazione tecnica comprendente la “Tabella planovolumetrica” dell’immobile, cui seguiva il rilascio del Permesso di costruire n.29/2013 per demolizione e ricostruzione di un fabbricato esistente con realizzazione di civili abitazioni senza alcun aumento della volumetria. Con nota del 15.5.2015 il Comune comunicava al sig. … l’avvio del procedimento per l’annullamento in autotutela del citato Permesso di costruire e, dopo le controdeduzioni di parte ricorrente, veniva adottato l’impugnato provvedimento di annullamento.

2.1 L’ausiliario ha in particolare accertato che il piano terra comprende n. 3 vani, n. 4 depositi, un locale cucina, un servizio igienico, oltre ad un androne ed una zona scoperta; il primo piano è composto da n. 3 vani, cucina, locale wc ed area a terrazzo: il secondo piano costituisce il sottotetto dell’edificio, non è direttamente collegato con il piano sottostante e l’accesso è consentito esclusivamente con l’ausilio di una scala esterna rimovibile. L’immobile ricade in zona A definita “ad intervento diretto di conservazione prevalente” in cui sono ammessi interventi di manutenzione, restauro e risanamento conservativo relativi a tutto l’edificato e di manutenzione e restauro degli spazi non edificati, ma non sono consentite aggiunte edilizie e occupazioni con costruzioni di qualsiasi genere anche provvisorie negli spazi liberi. Il Permesso di costruire veniva rilasciato confermando quale volumetria esistente complessiva 2.068,30 m3, di cui 1.073,41 m3 (51,90%) adibiti ad attività terziaria e 994,89 m3 (48,10%) destinata a residenza, mentre il provvedimento di annullamento in autotutela riporta – con evidente condivisione dell’Amministrazione di quanto riportato dal richiedente – l’indicazione della volumetria complessiva esistente di 2.065,96 m3, unitamente alla attribuzione di 1.193,75 m3 (57,78%) alla parte residenziale e dei restanti 872,21 m3 (42,22%) alla attività terziaria.

2.2 Ora, nel corso del sopralluogo, è stato possibile accertare che la volumetria esistente è moderatamente superiore a quella indicata nel planovolumetrico di riferimento nella misura di circa il 6 %; non è stato conteggiato il servizio igienico al primo piano e le altezze dei locali a piano terra ed al primo piano sono in larga misura maggiori di quanto riportato nei grafici. Al piano terra non risulta avviata alcuna attività di demolizione e ricostruzione dell’immobile, fatta salva la parziale rimozione di alcuni apparecchi igienici; la circostanza è stata confermata nel verbale di sopralluogo n. 2 dal ricorrente che ha dichiarato essere stata eseguita soltanto una preliminare asportazione di materiale depositato e la predisposizione del programma di smaltimento di alcune coperture contenenti amianto.

In sede di operazioni peritali si è ancora appurato che il volume vuoto per pieno (VPP) dell’immobile esistente è di 2.065,96 m3, cui vanno aggiunti 15,68 m3 del servizio igienico posto sul terrazzo scoperto del primo piano; in conseguenza la volumetria VPP dell’intero complesso risulta di complessivi 2.081,64 m3. Di questi 852,66 m3 – pari al 40,96% – possono essere attribuiti ad attività terziaria svolta in precedenza, mentre 1.228,98 m3 – pari al 59,04% – sono stati utilizzati come residenza; in particolare, i 1.228,98 m3 della parte residenziale sono costituiti da quelli riportati nell’elaborato planovolumetrico redatto a cura del ricorrente nel giugno 2015 (1.193,75 m3), con le rettifiche che tengono conto dell’attribuzione del volume dell’androne nella misura del 50% (58,89 m3), della eliminazione del bagno con accesso dal cortile direttamente collegato all’attività del terziario (58,11 m3) e della inclusione del bagno esterno posto al primo piano dell’immobile (15,68 m3).

3. Con tali premesse, ai fini della reiezione dei motivi di ricorso quali si prestano ad una trattazione congiunta, il Collegio rileva in via preliminare che il principio di buon andamento impegna la P.A. ad adottare gli atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire ed autorizza quindi anche il riesame degli atti adottati, ove reso opportuno da circostanze sopravvenute ovvero da un diverso apprezzamento della situazione preesistente (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 24.10.2007, n.1077; Cons. Stato, V, n. 508/1999; n. 1263/96; VI, 29.3.1996, n. 518; 30.4.1994, n. 652). In particolare, mentre l’annullamento “guarda al passato”, nel senso che costituisce un rimedio volto alla rimozione di un errore commesso nell’esercizio della funzione di primo grado e quindi opera in una logica essenzialmente correttiva dell’azione pubblica, la revoca assume una funzione più propriamente adeguatrice, intesa in termini di attualizzazione delle modalità di perseguimento dell’interesse pubblico specifico di cui occorre seguire la costante dinamica evolutiva. Pertanto entrambi gli istituti hanno come oggetto immediato del provvedere l’eliminazione di un precedente atto o provvedimento di primo grado cui coniugare l’esigenza di un’azione amministrativa che si ponga pur sempre come cura attuale dell’interesse pubblico: esigenza che, in termini funzionali, nelle ipotesi di annullamento si caratterizza come momento valutativo ulteriore rispetto al mero accertamento dell’illegittimità del provvedimento di primo grado, mentre nei casi di revoca discende proprio dalla necessità di adeguare per il futuro scelte ormai non più idonee ed efficaci, con inevitabile eliminazione dei provvedimenti formali che le contenevano.

Con riguardo a quanto reclamato da parte ricorrente, il potere di autotutela decisoria in capo all’Amministrazione non ha in verità come unica finalità il mero ripristino della legalità, costituendo una potestà discrezionale che deve contemplare la verifica di determinate condizioni, previste dall’ordinamento e concernenti l’opportunità di correggere l’azione amministrativa svoltasi illegittimamente. L’annullamento è stato, pertanto, connotato dall’art.21-nonies, come modificato da ultimo dalla Legge 7/8/2015, n.124, in termini di rinnovata manifestazione, entro un termine ragionevole, della funzione amministrativa. In tale ambito rilevano, oltre all’attualità di un interesse pubblico distinto ed ulteriore rispetto al mero ripristino della legalità violata, anche gli interessi di tutte le parti coinvolte e il tempo trascorso dalla determinazione viziata. Per effetto dell’art.21-nonies, l’esercizio della potestà di autotutela decisoria richiede non solo l’esistenza di un vizio dell’atto da rimuovere, ma anche la sussistenza di un interesse pubblico e la sua comparazione con gli interessi dei destinatari e dei controinteressati, quando, per effetto del provvedimento reputato illegittimo, siano sorte posizioni giuridiche qualificate e consolidate nel tempo.

3.1 Nello specifico è pacifico che il Permesso di costruire n. 29 del 17.10.2013 comprendeva la demolizione del fabbricato esistente e la costruzione di n. 6 alloggi per civili abitazioni tutti destinati ad attività residenziale, per complessivi 2.003,94 m3 compresi i locali tecnici (androne, scale, ecc.); nell’impugnato provvedimento di annullamento è stata confermata la volumetria complessiva di 2.065,96 m3 (VPP) con la attribuzione indicata dallo stesso ricorrente di 872,21 m3 (42,22%) destinati al terziario e 1.193,75 m3 (57,78%) al residenziale.

Ora, poiché dalle verifiche effettuate è stato accertato che il volume complessivo esistente vuoto per pieno è pari a 2.081,64 m3 , il volume residenziale è di 1.228,98 m3 (59,04%) ed il volume attività terziaria è 852,66 m3 (40,96%), deve convenirsi per la legittimità dell’operato dell’Ente atteso che non risulta rispettata la condizione indicata all’art.2, comma 1 lett. c) della Legge Regionale n. 19/2009 relativa alla prevalenza dell’uso residenziale nella misura minima del 70% dell’intero volume esistente. Peraltro, anche qualora la maggiore volumetria osservata del 6% per l’intero complesso, pari a circa 125 m3, dovesse essere attribuita – in maniera non corretta – per la sua totalità alla parte residenziale, questa raggiungerebbe la percentuale del 61,36%, comunque inferiore al 70% del fabbricato esistente.

3.2 La Sezione ritiene che le censure sviluppate in sede ricorsuale non siano meritevoli di positiva valutazione atteso che il citato art.2, comma 1 lett. c) stabilisce che detti interventi sono consentiti qualora sia prevalente la destinazione dell’uso residenziale con la precisazione che: c) la prevalenza dell’uso residenziale è determinata nella misura minima del cinquantacinque per cento del volume esistente dell’intero edificio; la prevalenza dell’uso residenziale fuori dall’ambito delle zone agricole e produttive è determinata nella misura minima del settanta per cento dell’utilizzo dell’intero edifici.

Ora l’impugnato provvedimento adottato in sede di autotutela si giustifica con il mancato rispetto della percentuale del 70% per l’uso residenziale dell’intero edificio esistente e l’assenza agli atti del Comune di autorizzazioni relative alla ristrutturazione ovvero all’esecuzione di opere interne all’edificio – per le quali era obbligatoria la presentazione al Comune di relazione tecnica ai sensi dell’art. 26 della Legge 47/85 – che farebbero escludere la possibilità dell’intervento autorizzato (art. 3, comma 1 lett.b L.R. 19/2009). Quanto al primo profilo, rileva la tabella planovolumetrica presentata dalla stessa parte ricorrente; come già precisato, la percentuale destinata all’utilizzo residenziale del fabbricato esistente è pari al 59,04 % dell’intera volumetria, di poco inferiore al 57,78% indicato dal ricorrente e confermato dal Comune ma comunque ben inferiore al 70% stabilito dalla legge. Circa il secondo punto motivazionale, il Collegio ritiene che non assuma rilevanza la circostanza che agli atti del Comune non risulti la relazione tecnica di cui all’art. 26 della Legge n. 47/1985 per gli interventi di ristrutturazione interna eseguiti dal ricorrente, atteso che detti lavori di ristrutturazione, argomentati con la bolletta di pagamento dell’imposta di consumo sui materiali edili n. 19 del 26.8.1972 e con la fattura n. 5 dell’Impresa Edilizia …, sono stati eseguiti negli anni 1970 e nel 2003; dunque in quell’epoca non era vigente l’art.26 della Legge n. 47/1985 in quanto emanato solo successivamente e peraltro poi abrogato dall’art. 136 del D.P.R. 6.6.2001, n. 380.

3.3 Quanto, poi, alle osservazioni che in via generale la difesa di parte ricorrente ha ritenuto di sottoporre direttamente al Tribunale, in disparte l’inconsistenza delle censure circa il rispetto dei termini per l’invio della bozza e per il deposito della relazione definitiva di CTU, occorre evidenziare che alle operazioni peritali non ha mai presenziato il consulente tecnico del ricorrente, pur formalmente costituito, né il medesimo ha mai fatto pervenire alcuna memoria, sebbene ciò fosse stato richiesto alle parti dal consulente d’ufficio. E’ in ogni caso manifesta la circostanza che non è stata omessa alcuna indicazione tecnica sullo stato dei luoghi e, quindi, non vi è alcuna carenza informativa che possa erroneamente compromettere il giudizio del Tribunale, così come è evidente che il rilievo del ricorrente è finalizzato a sostenere che la percentuale del 70% dell’uso residenziale dell’immobile, indicata all’art.2, comma c) della Legge Regionale 28.12.2009 n. 19, debba esser riferita alla destinazione futura e non a quella antecedente all’intervento edilizio autorizzato. Ora il citato art.2, comma c) indica l’obbligo del rispetto minimo del 55% della volumetria residenziale dell’intero edificio esistente; ciò soltanto in termini generali per l’intero territorio comunale.

4. In conclusione, per le ragioni esposte il ricorso deve essere rigettato.

Le spese di giudizio e di consulenza, definitivamente liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio, liquidate in € 2.000,00 nonché di consulenza, definitivamente liquidate in € 2.300,00 oltre IVA e contributi previdenziali ed anticipate dalla medesima parte ricorrente quanto ad € 1.000,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

La sentenza è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del giorno 7 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:

Claudio Rovis, Presidente

Gabriele Nunziata, Consigliere, Estensore

Brunella Bruno, Primo Referendario

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/06/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)