Procedimento amministrativo – Annullamento giudiziale del provvedimento –Rinnovazione del provvedimento – Principio “one shot” – Vizio di forma.

Il principio denominato “one shot temperato” riconosce all’amministrazione pubblica, che abbia subito l’annullamento di un proprio atto, la facoltà di rinnovarlo una sola volta e, quindi, di riesaminare l’affare nella sua interezza, sollevando in tale sede tutte le questioni che ritenga rilevanti, senza potere in seguito tornare a decidere sfavorevolmente neppure in relazione a profili non ancora esaminati. Tuttavia, nell’ipotesi in cui l’annullamento disposto in giudizio sia legato essenzialmente ad un vizio di forma, come nel caso di violazione dell’art. 10 bis l. n. 241/1990, la possibilità di adozione di un nuovo atto scevro da vizi formali non è finalizzata a consentire all’Amministrazione l’introduzione di nuovi motivi di diniego, ma deve essere tesa alla rivalutazione delle motivazioni già adottate. (Cons. Stato, Sez. II, n. 2378/2020)

 

Pubblicato il 06/11/2020

05043/2020 REG.PROV.COLL.

01646/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1646 del 2020, proposto da
…., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. …, domicilio pec come da Registri di Giustizia, domicilio fisico eletto in Napoli, alla Via …;

contro

Regione …., in persona del Presidente legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti …., domicilio pec come da Registri di Giustizia, domicilio fisico eletto in Napoli alla via ……, presso l’Avvocatura Regionale;

Comune di …., in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. …., domicilio pec come da Registri di Giustizia;
Ministero ….., in persona del Ministro legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domicilio pec come da Registri di Giustizia; domicilio fisico ex lege in Napoli alla via A. Diaz n. 11 presso l’Avvocatura Distrettuale dello Stato;

per l’annullamento, previa adozione di idonee misure cautelari,

1) del decreto dirigenziale della Regione … – Direzione Generale per lo Sviluppo Economico e le Attività Produttive n. …, di diniego dell’istanza della ricorrente di “autorizzazione unica” di impianto eolico di 4 aerogeneratori, della potenza complessiva di 8 MW, nel Comune di …. ed opere di connessione nel Comune di ….;

2) di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale, tra cui tutti gli atti dell’istruttoria, ed in particolare: del parere della Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per le Province di Salerno e Avellino prot. 20547 del 24/9/2019, nonché comunicazione ex art. 10 bis L. 241/90 prot. 14725 del 27/6/2019 e note prot. 12537 del 26/5/2016 e prot. 12557 del 13/12/2016; del parere del Comune di …. prot. 4124 del 26/6/2019; dei pareri della citata Soprintendenza e del Comune di … risultanti dai verbali di Conferenza dei Servizi del 28/6/2019 e del 25/9/2019;

nonché per l’accertamento

del diritto della ricorrente ad ottenere il rilascio della richiesta “autorizzazione unica” regionale per l’impianto eolico ed opere connesse in questione, ai sensi dell’art. 12 D.Lgs. 387/2003, e per la conseguente condanna della Regione Campania al rilascio della “autorizzazione unica”;

nonché per l’annullamento

di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione, del Comune di …, e del Ministero…;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 ottobre 2020 il dott. Guglielmo Passarelli Di Napoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 1646 dell’anno 2020, la parte ricorrente impugnava i provvedimenti indicati in epigrafe. A sostegno delle sue doglianze, premetteva:

– di aver presentato alla Regione … istanza prot. 787721 del 15/9/2009 di “autorizzazione unica” di impianto eolico ai sensi dell’art.12 D.Lgs. 387/2003;

– di aver poi rimodulato il progetto sulla base di quanto emerso nel corso dell’istruttoria degli Enti, e di aver presentato, in data 28/7/2015, alla Regione …. istanza di valutazione di impatto ambientale (VIA) del progetto rimodulato di impianto eolico di 4 aerogeneratori, della potenza complessiva di 8 MW, nel Comune di …, in località “Costa di Iannelli” e “Costa del Casale”, ed opere di connessione nel Comune di …;

– che nel procedimento VIA, dopo la presentazione di integrazioni documentali della ricorrente in data 1/12/2015 e in data 12/2/2016, era stata acquisita: a) una prima proposta favorevole del Gruppo Istruttore su tutti gli aspetti ambientali (compresi quelli paesaggistici), anche se la Commissione VIA, sulla base di un parere informale reso in occasione della seduta del 24/5/2016 dalla Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per le Province di …. (sul progetto originario però e non su quello rimodulato), aveva comunicato parere contrario con nota regionale prot. 432287 del 24/6/2016; b) una seconda proposta favorevole del Gruppo Istruttore del 20/11/2016, a seguito delle puntuali osservazioni della ricorrente del 6/7/2016 a confutazione puntuale dei motivi del parere contrario del 24/5/2016;

– di aver proposto ricorso al Tar Campania Napoli, RG 399/2017, avverso la delibera della Giunta Regionale della Campania n. 533 del 4/10/2016, recante “Criteri per la individuazione delle aree non idonee all’installazione di impianti eolici con potenza superiore a 20 kw” ed avverso il decreto dirigenziale regionale n. 442 del 5/12/2016 della Direzione Generale Sviluppo Economico e Attività Produttive, di individuazione dei Comuni “saturi”; nonché, con primi e secondi motivi aggiunti, avverso gli atti di sospensione del procedimento VIA, e con terzi motivi aggiunti avverso il decreto dirigenziale n. 92 del 16/10/2017 della UOD Energia e Carburanti della Regione …, di rigetto dell’istanza prot. 787721 del 15/9/2009;

– che il Tar Campania Napoli, con sentenza n. 376/2019, dichiarava la cessazione della materia del contendere sulla censura di illegittimità della disposizione della delibera di G.R. n. 533/2016 che individuava le cd. aree sature, ed in particolare di quella per cui “non sono idonee all’installazione di nuovi impianti eolici le aree situate in Comuni il cui “carico insediativo medio comunale” supera di 5 volte il “carico insediativo medio regionale”, in quanto le relative prescrizioni erano già state annullate dal T.A.R., Sez. VII (sentt. n. 7144, 7145, 7147/2018); ed annullava, per illegittimità derivata, il decreto dirigenziale regionale n. 442 del 5/12/2016 (individuazione Comuni “saturi”, tra cui quello di …), il decreto dirigenziale n. 92 del 16/10/2017 (diniego di “autorizzazione unica”) e la nota dirigenziale prot. 772892 del 23/11/2017 (archiviazione dell’istanza di VIA), il decreto dirigenziale n.178 del 13/12/2017 (archiviazione dell’istanza di VIA);

– che, dopo la trasmissione dell’atto di invito della ricorrente prot. 59879 del 29/1/2019, la Regione riavviava il procedimento autorizzativo in esecuzione della sentenza n. 376/2019, e con nota prot. 155395 dell’11/3/2019 della UOD Energia chiedeva di integrare la documentazione già prodotta aggiornandola alle prescrizioni delle delibere della Giunta regionale n. 533 del 4/10/2016 (Criteri per la individuazione delle aree non idonee all’installazione di impianti eolici) e n. 532 del 4/10/2016 (“Indirizzi per la valutazione degli impatti cumulativi di impianti eolici”);

– che quest’ultima delibera n. 532/2016, in particolare, prevedeva l’ “analisi degli impatti cumulativi sulle diverse componenti ambientali culturali in un areale di 20 Km”, mentre in base alle Linee Guida nazionali di cui al D.M. 10/9/2010 l’indagine andava compiuta sulle “aree contermini” all’impianto site in un raggio di 7,5 km (altezza massima dell’aerogeneratore di 150 m moltiplicata per 50);

– di aver quindi elaborato e trasmesso con nota del 5/4/2019 un ampio e impegnativo studio sugli “impatti cumulativi” articolato in numerosi elaborati grafici e tecnici;

– di aver trasmesso, con nota del 24/5/2019, ulteriori elaborati integrativi sul calcolo della gittata massima degli elementi rotanti in caso di distacco accidentale, secondo le più gravose prescrizioni della delibera G.R. n. 533/2016;

– che veniva convocata la Conferenza di Servizi del 28/6/2019, nel corso della quale il Comune di …, interessato solo in minima parte dal progetto e per le sole opere di connessione (cavidotto interrato), versava in atti il parere negativo prot. 4124 del 26/6/2019 e chiedeva chiarimenti e integrazioni, e la Soprintendenza depositava la nota ex art. 10 bis L. 241/90 prot. 14725 del 27/6/2019, richiamando genericamente quale “bene paesaggistico d’insieme” previsto dal PTR “l’agro centuriato di Volcei” (distante diversi km dagli aerogeneratori) e la circostanza non corretta che “l’impianto eolico proposto sarebbe ben visibile dal Castello di Buccino”; il Responsabile della Conferenza assegnava termine di 30 giorni alla ricorrente per trasmettere osservazioni sui pareri acquisiti e sulle richieste degli Enti;

– di aver quindi trasmesso articolate controdeduzioni fornendo i chiarimenti e le integrazioni richieste, confutando tutti i motivi ostativi addotti dalla Soprintendenza e dal Comune;

– che veniva quindi convocata la Conferenza dei Servizi del 25/9/2019, nella quale veniva acquisita una lunga serie di pareri positivi, tra cui anche quello – particolarmente approfondito – di “valutazione di impatto ambientale” risultante dalla relazione prot. 569426 del 25/9/2019 e dalla dichiarazione in Conferenza di Servizi del Dirigente dello Staff Valutazioni Ambientali della Regione ….;

– che, sia il Comune di …., con dichiarazioni rese a verbale, sia la Soprintendenza, con nota prot. 20457 del 24/9/2019, rilasciavano pareri contrari, ma senza tener conto delle controdeduzioni della ricorrente e del parere VIA regionale del 25/9/2019;

– che, tuttavia il Responsabile della Conferenza concludeva la stessa “con esito negativo” con la seguente motivazione: “molti dei pareri acquisiti risultano essere positivi o comunque non ostativi, tuttavia il parere della Soprintendenza risulta essere vincolante ai fini della conclusione dell’iter e quindi ha carattere assorbente rispetto agli altri pareri. Si rileva, inoltre, il parere fermamente contrario espresso dall’A.C. di … le cui considerazioni, seppur non vincolanti, sono da tenere in conto per la delicatezza delle questioni sollevate”;

– che, con il decreto dirigenziale regionale n. 23 del 21/1/2020 era respinta l’istanza della ricorrente di “autorizzazione unica” dell’impianto eolico, sul mero richiamo alla chiusura in senso negativo della Conferenza di Servizi.

La società ricorrente instava, quindi, per l’annullamento degli atti impugnati, con vittoria di spese processuali.

Si costituivano le Amministrazioni, statale, regionale e comunale, per resistere al ricorso, con memorie il cui contenuto sarà più specificamente indicato oltre.

All’udienza camerale del 17.06.2020, con ordinanza cautelare n. 1191/2020, veniva fissata l’udienza di merito ai sensi dell’art. 55 co. 10 c.p.a..

All’udienza pubblica del 28.10.2020, il ricorso è stato assunto in decisione.

DIRITTO

La parte ricorrente impugna i provvedimenti in epigrafe per i seguenti motivi:

1) violazione dell’art. 10 bis l. n. 241/90, attesa l’omessa comunicazione, prima dell’adozione del provvedimento di diniego, dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda;

2) la ricorrente aveva chiesto rinvio della seduta del 25/9/2019 “avendo solo oggi (durante la seduta del 25.09.2020) appreso le risultanze del parere della Soprintendenza”, il quale parere aveva introdotto motivi ostativi nuovi rispetto a quelli individuati nella nota della stessa Soprintendenza ex art. 10 bis L. 241/90 prot. 14725 del 27/6/2019; tuttavia tale richiesta non era stata accolta per la pretesa necessità di rispettare il termine di 90 giorni entro cui il procedimento avrebbe dovuto concludersi; ma il procedimento si sarebbe in realtà concluso dopo ben 4 mesi con l’adozione del D.D. n. 23 del 21/1/2020, rimanendo perciò disatteso il richiamo alla necessità di concluderlo nei brevi tempi prefissati, con violazione anche dei principi di correttezza, proporzionalità e ragionevolezza;

3) con il decreto n. 23 del 21/1/2020 il Dirigente regionale della Direzione Generale per lo Sviluppo Economico e le Attività Produttive ha respinto l’istanza della ricorrente di “autorizzazione unica” dell’impianto eolico, sul mero richiamo alla chiusura in senso negativo della Conferenza di Servizi, e senza effettuare alcuna propria valutazione di sintesi degli interessi pubblici e privati emersi nel corso del procedimento; la Regione avrebbe illegittimamente omesso di bilanciare i molteplici interessi coinvolti nella conferenza di servizi, limitandosi a recepire la posizione della Soprintendenza, sul presupposto (implicito) di non poter concedere all’interesse paesaggistico una tutela diminuita rispetto a quella ritenuta necessaria da quest’ultima;

4) il parere negativo del Comune di …. sarebbe inammissibile, perché espresso in violazione dell’art. 14 quater l. 241/1990, in quanto di fatto non motivato;

5) il parere negativo della Soprintendenza sarebbe anch’esso inammissibile, perché espresso in violazione dell’art. 14 quater l. 241/1990; nell’ambito del procedimento in parola, la Soprintendenza sarebbe potuta intervenire formulando prescrizioni rispetto al progetto proposto, mentre ha invece esercitato i poteri previsti dall’art. 146 D.Lgs. 42/2004 opponendo un veto assoluto – con ciò violando anche il principio del dissenso costruttivo di cui all’art. 14 quater, comma 1 L. n. 241/90 – in forma di diniego di “autorizzazione paesaggistica”; le opere di progetto, come dimostrato ampiamente in sede di conferenza dei servizi e di VIA, non interferirebbero in alcun modo con aree vincolate ai sensi del D.Lgs. 42/04; la motivazione sarebbe generica ed erronea, atteso che da nessuno dei ricettori ubicati in corrispondenza dei luoghi di principale aggregazione del Comune di … (Piazza San Vito, Piazza della Rimembranza, area del Mercato) sarebbe visibile alcuno degli aerogeneratori di progetto: l’impatto visivo dell’impianto su questi ricettori sarebbe assolutamente nullo; solo dal Castello di … sarebbero appena visibili, ad occhio nudo, 2 rotori e mezzo aerogeneratore, però tanto distanti dal punto di osservazione da potersi quasi confondere con i colori dello sfondo; quanto al Comune di …, dei 4 ricettori indagati ubicati nel centro abitato (Chiesa del Rosario; Strada Comunale di Airola; Piazza della Libertà; Piazza Municipio) nessuno degli aerogeneratori di progetto sarebbe visibile dai primi tre ricettori, mentre da Piazza Municipio sarebbero appena visibili ad occhio nudo parte di due aerogeneratori di progetto, tanto distanti dal punto di osservazione, da confondersi con i colori dello sfondo; lo stesso sarebbe a dirsi per quanto concerne il Comune di ….; in ultima analisi, su n. 15 ricettori indagati solo da 5 di essi l’impianto sarebbe visibile e, quasi sempre, anche in questi ultimi casi, l’impatto sarebbe contenuto e comunque accettabile; quanto all’impatto visivo cumulativo, su tutti i casi analizzati, solo per uno si verificherebbero situazioni di co-visibilità dell’impianto in progetto e di altri esistenti; non sarebbe affatto vero quanto affermato dalla Soprintendenza, e cioè che il paesaggio antico (identitario) sia giunto sino ai giorni nostri inalterato.

La Regione eccepisce l’inammissibilità del ricorso, attesa la natura vincolata del diniego; e, comunque, l’infondatezza del ricorso stesso anche nel merito, atteso che la ricorrente avrebbe avuto ampiamente modo di controdedurre nel procedimento; ed atteso che il parere negativo della Soprintendenza sarebbe ampiamente ed adeguatamente motivato, con riferimento alle esigenze di tutela archeologica e paesaggistica.

Il Comune di … si è costituito, chiedendo il rigetto del ricorso.

L’Avvocatura dello Stato si è costituita, chiedendo il rigetto del ricorso.

In memoria depositata in data 13.06.2020 la ricorrente insiste per la fondatezza del ricorso, anche alla luce del principio del cd. one shot (dopo un diniego, l’Amministrazione non avrebbe potuto adottarne un altro).

Il ricorso è fondato e va accolto per i motivi di seguito precisati.

È infatti fondata la prima censura, con cui ci si duole della violazione dell’art. 10 bis.

Se è vero, infatti, che la ricorrente ha avuto modo di replicare alle osservazioni della Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per le Province di …. prot. 14725 del 27/6/2019 (nota con cui la Soprintendenza, per l’appunto ai sensi dell’art. 10 bis, preannunciava il proprio parere negativo) è altrettanto vero che la Soprintendenza, nel parere negativo prot. 20547 del 24/9/2019, si è limitata sostanzialmente a ripetere quanto già affermato nella nota del 27.06.2019, senza prendere in considerazione, e dunque senza replicare – per smentirlo in modo espresso – a quanto affermato da parte ricorrente, in particolare nella quinta censura.

La Regione, inoltre, per giurisprudenza costante – anche di questa Sezione – ha il potere di determinarsi in modo autonomo rispetto a quanto stabilito nella conferenza di servizi, potendo non condividere le risultanze cui è giunta la conferenza stessa; pertanto, appare insufficiente la motivazione del diniego, che si limita a rinviare ai pareri negativi della Soprintendenza e del Comune di …., senza smentire o confutare le osservazioni presentate da parte ricorrente nelle controdeduzioni alla nota della Soprintendenza prot. 14723 del 28/6/2019, mentre avrebbe dovuto, previa assegnazione di un idoneo spazio di contraddittorio ai sensi dell’art. 10 bis L. 241/1990, prendere in considerazione le osservazioni del privato, al fine di valutarne la portata, potendo – in ogni caso – sempre disporre un supplemento istruttorio (eventualmente anche finalizzato all’acquisizione di ulteriori informazioni presso la Soprintendenza).

Risulta dunque fondata la prima censura; le restanti censure possono essere assorbite. Il provvedimento impugnato sub a) in epigrafe va pertanto annullato; il ricorso va invece dichiarato inammissibile quanto all’impugnativa degli atti sub b) in epigrafe, in quanto non autonomamente lesivi.

Il ricorso va altresì dichiarato inammissibile quanto alla domanda di accertamento del diritto della ricorrente ad ottenere il rilascio della richiesta “autorizzazione unica” regionale per l’impianto eolico, atteso che la ricorrente non è titolare di alcun diritto in tal senso. È vero che la giurisprudenza maggioritaria ammette il cd. principio denominato “one shot temperato”, nel senso che l’amministrazione pubblica, che abbia subito l’annullamento di un proprio atto, ha la facoltà di rinnovarlo una sola volta e, quindi, di riesaminare l’affare nella sua interezza, sollevando, una volta per tutte, tutte le questioni che ritenga rilevanti, senza potere in seguito tornare a decidere sfavorevolmente neppure in relazione a profili non ancora esaminati (tra le più recenti, Cons. Stato, Sez. II, n. 2378/2020). Tuttavia, nel caso di specie, l’annullamento in questa sede disposto, è legato essenzialmente ad un vizio di forma (violazione dell’art. 10 bis l. n. 241/1990), e lo stesso non è finalizzato a consentire all’Amministrazione l’introduzione di nuovi motivi di diniego, bensì alla semplice rivalutazione delle motivazioni già adottate; in particolare, dovendosi in sede amministrativa stabilire – e poi precisare con adeguata motivazione – se risponda o meno al vero quanto affermato, in punto di fatto, dalla ricorrente nelle controdeduzioni alla nota della Soprintendenza prot. 14723 del 28/6/2019.

Resta dunque fermo il potere – dovere dell’Amministrazione di rideterminarsi sull’istanza di parte ricorrente.

Sussistono giusti motivi, attesa la peculiarità e l’opinabilità delle valutazioni fattuali della vicenda, per compensare interamente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Settima Sezione di Napoli, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:

  1. Accoglie il ricorso n. 1646 dell’anno 2020 e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato sub a); dichiara il ricorso inammissibile quanto all’impugnativa degli atti sub b) e quanto alla domanda di accertamento del diritto ad ottenere l’autorizzazione richiesta;
  2. Compensa integralmente le spese tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 28 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:

Michelangelo Maria Liguori, Presidente

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Consigliere, Estensore

Cesira Casalanguida, Primo Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Guglielmo Passarelli Di Napoli Michelangelo Maria Liguori
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO