Appalti – Offerta economica recante sottostima o inadeguatezza od omessa indicazione di peculiari voci di costo di mano d’opera – Causa di esclusione dalla procedura di gara – Non sussiste.  

 

Deve ritenersi che l’art. 95 comma 10 del d.lgs. n. 50/2016 impone l’esclusione della procedura di gara solo in caso di mancata indicazione nell’offerta economica di qualsivoglia costo di mano d’opera (omettendo il relativo adempimento posto a carico del concorrente) ma non anche allorquando si contesti la sottostima o inadeguatezza o anche l’omessa indicazione di alcune peculiari voci di costo, necessarie per rendere, secondo una ragionevole previsione, l’offerta sostenibile (1). Se così non fosse, errori irrilevanti ed inesattezze che non incidono sulla complessiva credibilità dell’offerta finirebbero per comportare egualmente l’esclusione dell’impresa dalla gara, vanificando, così, il principio generale in forza del quale il giudizio sull’anomalia dell’offerta presuppone una valutazione globale e sintetica sulla complessiva affidabilità della stessa, con la conseguenza che sono consentite compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci dell’offerta economica, senza che ciò determini una modifica del punctum individuationis dell’offerta (2).

 

  • Tar Campania, Napoli, Sez. II, 25 settembre 2020, n. 4047; in senso analogo Tar Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 14 ottobre 2020, n. 624;
  • Cons. Stato, Sez. V, 20 ottobre 2020, n. 6334.

 

Massima a cura del dott. Francesco Allocca e dell’avv. Valeria Aveta.

 

 

Pubblicato il 01/02/2021

  1. 00676/2021 REG.PROV.COLL.
  2. 01792/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1792 del 2020, proposto da
… s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti …, domicilio PEC come da Registri di Giustizia;

contro

Comune di …, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato …, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Centrale Unica di Committenza della …, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

nei confronti

… – Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati …, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

e con l’intervento di

ad opponendum:
… s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. …, domicilio PEC come da Registri di Giustizia, domicilio fisico eletto in …, presso lo studio del Prof. Avv. …, Viale … n. …;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– della nota prot. 14837 del 28 aprile 2020, con cui il RUP ha disposto l’esclusione della … s.r.l. dalla gara (suscettibile di viziare in via derivata il conseguente provvedimento di aggiudicazione in favore della soc. …);

– della nota prot. 13269 n. del 14.4.2020, con cui il RUP ha ritenuto non idonee le giustificazioni offerte dalla ditta … srl nel procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, e perciò inammissibile l’offerta;

– del verbale n.6 di gara, con cui la Commissione ha preso atto della nota del RUP del 14.4.2020 e lo ha invitato ad adottare il provvedimento conseguenziale di esclusione, rideterminando altresì la graduatoria di gara;

– della Determinazione n. 560 del 12 maggio 2020 del Dirigente del I Dipartimento del Comune di …, notificata alla ricorrente in data 14.5.2020 e pubblicata sul sito istituzionale del medesimo Comune in pari data, recante aggiudicazione in favore della soc. “…” COOP. SOCIALE PER AZIONI – ONLUS della gara avente ad oggetto il servizio di mensa scolastica, triennio 2020/2022 del Comune di …, per illegittimità derivata e/o propria;

– di tutti i verbali ed altri atti di gara, laddove lesivi dell’interesse della soc. ricorrente;

– di ogni altro atto ad essi presupposto, connesso e/o conseguenziale ancorché non conosciuto;

e per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato medio tempore tra l’Amministrazione resistente e la società “…” COOP. SOCIALE PER AZIONI – ONLUS (il tutto richiesto ai fini della riammissione in gara e del subentro della ricorrente nell’aggiudicazione e nel contratto);

nonché sul ricorso incidentale proposto dalla … Cooperativa Sociale per Azioni – Onlus, finalizzato all’annullamento degli atti di gara nella parte in cui non hanno preso in considerazione altre cause di esclusione dalla gara della ricorrente principale … S.r.l., per gli ulteriori vizi con tale mezzo denunciati;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di … e della … Cooperativa Sociale per Azioni – Onlus, nonché l’atto di intervento ad opponendum della … s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza del giorno 20 gennaio 2021 il dott. Guglielmo Passarelli di Napoli in collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 25 del d.l. n. 137/2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 176/2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 1792 dell’anno 2020, la parte ricorrente impugnava i provvedimenti indicati in epigrafe. A sostegno delle sue doglianze, premetteva:

– che, con bando pubblicato il 15.11.2019, il Comune di …, per il tramite della Centrale Unica di Committenza della …, aveva indetto una procedura aperta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, avente ad oggetto l’affidamento del servizio di mensa scolastica per il triennio 2020/2022;

– che alla gara avevano partecipato sette ditte: essa ricorrente, … Coop. Sociale per Azioni – Onlus, … s.r.l., … s.r.l., … s.r.l., … soc. coop. e … s.r.l.;

– che il bando prevedeva l’attribuzione di un massimo di 75 punti per l’offerta tecnica ed un massimo di 25 punti per l’offerta economica;

– che, al termine delle operazioni di gara, l’appalto in esame veniva provvisoriamente aggiudicato alla … s.r.l. con il punteggio complessivo di 84,04 punti: di cui 59,04 per l’offerta tecnica e 25 punti per l’offerta economica (verbale n. 5);

– che, in considerazione del consistente ribasso offerto, pari al 29,5% sull’importo a base di gara, la Commissione decideva di sottoporre a verifica di anomalia l’offerta di essa ricorrente;

– di aver quindi prodotto una prima relazione giustificativa con nota prot. 6096 del 10.2.2020, in cui si spiegava il procedimento utilizzato per calcolare il costo del lavoro, dando conto, sia degli sgravi e delle agevolazioni in godimento dell’azienda, sia delle ragioni organizzative e delle statistiche aziendali che l’avevano indotta a discostarsi dalle tabelle ministeriali in relazione al numero delle ore annue mediamente lavorate (1717 ore anziché le 1604 ore previste dal CCNL, che diventavano 1785 ore per i nuovi assunti), ottenendo un costo orario per dipendente più basso di quello tabellare;

– che, nella nota del 28 febbraio 2020, susseguente alla prima giustifica, il RUP chiedeva alla ditta … di fornire chiarimenti sul fatto di aver riportato nella relazione una sovrastima del numero delle ore annue mediamente lavorate da ciascun dipendente (1717 ore e, per i neo assunti, 1785 ore) rispetto a quelle previste dal CCNL di categoria (1.604 ore annue effettive di lavoro), ottenendo una conseguente riduzione del costo orario previsto dal medesimo CCNL (il costo orario, infatti, si ottiene dividendo lo stipendio annuo per il numero delle ore annue mediamente lavorate, sicché, incrementando la stima di queste ultime, si ottiene un costo orario inferiore rispetto a quello tabellare);

– di aver prodotto, con nota prot. 10136 del 6.3.2020, un nuovo elaborato con il quale si fornivano i chiarimenti richiesti, rappresentando che l’appalto era articolato sul calendario scolastico di circa 8 mesi, non sull’intero anno solare, ed evidenziando ad ogni modo che, pur volendo attenersi pedissequamente al dato delle ore medie lavorate indicato dal CCNL, l’offerta sarebbe comunque stata congrua, residuando un utile d’impresa pari a circa € 20.000;

– che, nonostante le spiegazioni fornite, il RUP, con nota del 14 aprile 2020, si esprimeva negativamente sulle giustifiche offerte;

– che la Commissione di gara, preso atto del parere del RUP, procedeva con il verbale n. 6 a rideterminare la graduatoria provvisoria, escludendo dalla stessa essa ricorrente e collocando al primo posto la … soc. coop.;

– che, con la nota prot. 14387 del 28 aprile 2020, il RUP disponeva definitivamente l’esclusione della … s.r.l. dalla gara, rinviando ai rilievi espressi con la nota del 14 aprile 2020 dello stesso RUP.

Instava quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.

Si è costituita l’Amministrazione per resistere al ricorso, con memorie il cui contenuto sarà più specificamente indicato oltre; si sono costituite, inoltre, la controinteressata … e l’interveniente …, pure con memorie il cui contenuto sarà più specificamente indicato oltre.

All’udienza del 17.06.2020, con ordinanza cautelare n. 1192/2020, l’istanza cautelare è stata respinta.

All’udienza del 20 gennaio 2021, tenutasi da remoto e senza discussione orale, come previsto dall’art. 25 del d.l. n. 137/2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 176/2020, il ricorso è stato assunto in decisione.

DIRITTO

La parte ricorrente impugna i provvedimenti in epigrafe per i seguenti motivi:

1) l’esclusione è illegittima poiché equipara, erroneamente, la previsione da parte di … di un numero di ore annue lavorate effettive superiore di circa 100 ore rispetto al dato tabellare, ad una riduzione delle ore lavorative da adibire all’esecuzione della commessa, deducendone una riduzione quali-quantitativa delle prestazioni e l’inammissibilità dell’offerta tecnica in quanto attributaria di punteggio per l’organizzazione del servizio, sull’implicito presupposto di un monte ore paritario a quello previsto dalle tabelle ministeriali; la riduzione del costo orario operata da … (della cui giustificazione si dirà con separato motivo) rispetto al costo orario della tabella ministeriale non è logicamente riconducibile ad una presunta riduzione delle ore lavorative annuali o giornaliere necessarie per l’espletamento dell’appalto;

2) la stazione appaltante si è limitata a rilevare uno scostamento tra il costo della manodopera preventivato dalla ricorrente e le tabelle ministeriali sul costo del lavoro, facendone derivare un’automatica conseguenza espulsiva per la ricorrente stessa, senza allegare né dimostrare alcunché circa la globale insostenibilità o incongruità dell’offerta economica;

3) il provvedimento di esclusione reputa non congruo il costo della manodopera sulla base di un automatismo legato al rilievo dello scostamento operato da … rispetto al dato delle ore mediamente lavorate indicato nella tabella ministeriale, senza verificare l’incidenza di detto scostamento sull’attendibilità complessiva dell’offerta;

4) ricalcolando il costo della manodopera, e attenendosi rigorosamente al dato delle ore lavorate risultante dalle tabelle ministeriali, la … ha dimostrato che questo presunto incremento di costo di circa € 40.000 è ampiamente assorbibile dall’utile preventivato di circa € 62.000;

5) se l’offerta della ricorrente è anomala, lo è anche quella dell’aggiudicataria, sicché non si comprende come mai quest’ultima non sia stata anch’essa esclusa.

L’Amministrazione, in memoria depositata in data 12.06.2020, eccepisce l’infondatezza del ricorso, atteso che il servizio è contraddistinto da molteplici prestazioni, ma anche il rilievo assunto ovviamente dal fattore ‘personale’ e quindi ovviamente dall’orario di lavoro nella gestione del servizio in questione; dunque, risulta contraddittoria e fuorviante l’affermazione preliminare della Società, secondo la quale la riduzione del ‘monte ore’ non ha nulla a che vedere con il numero di ore lavorative da impiegare nella commessa in questione.

La parte controinteressata, in memoria depositata in data 15.06.2020, eccepisce che non è ravvisabile alcuna irragionevolezza o illogicità nelle argomentazioni del RUP, che correttamente ha ravvisato un collegamento direttamente proporzionale tra arbitraria riduzione delle ore e i profili qualitativi che riguardano l’esecuzione del contratto. La ricorrente, in via principale, prosegue la controinteressata, ha proceduto a modificare il “divisore” previsto dalle tabelle ministeriali per determinare il costo di ogni singola ora lavorata, così conseguendo un considerevole risparmio di spesa, senza tuttavia allegare specifiche giustificazioni rispetto all’oggettivo intervento manipolatorio operato.

All’udienza del 17.06.2020, con ordinanza cautelare n. 1192/2020, l’istanza cautelare è stata respinta ed è stata disposta una verificazione, ponendo al verificatore i seguenti quesiti: “b1) se l’offerta, come spiegata dalla parte ricorrente, è attuabile alla luce delle norme lavoristiche vigenti e se è congrua rispetto a quanto richiesto dal bando; b2) in particolare se è possibile beneficiare del regime particolare che la ricorrente ritiene applicabile al personale neo assunto; b3) se siano giustificabili le variazioni delle ore di lavoro prospettate dalla società ricorrente; b4) se la ricorrente possa effettivamente beneficiare di sgravi e le agevolazioni suscettibili di incidere in modo determinante sul preventivato costo del lavoro; b5) valutare altresì le altre deduzioni delle parti sulla congruità e correttezza dell’offerta formulata dalla … srl”.

Con ricorso incidentale depositato in data 07.07.2020, la parte controinteressata impugna il provvedimento di esclusione della ricorrente in via principale, perché non basato su ulteriori motivi di esclusione. In particolare, si assume che:

1) come rilevabile dai giustificativi di …, risulta per tabulas che il costo del personale è stato costruito cristallizzando il costo orario dei lavoratori agli aumenti contrattuali previsti sino al mese di febbraio 2020, quantunque le tabelle ministeriali contemplino espressamente gli ulteriori incrementi statuiti dal CCNL di riferimento: la …, in buona sostanza, in contrasto con le suddette disposizioni, ha inteso non riconoscere ai suoi futuri dipendenti gli aumenti di paga base previsti dal CCNL recentemente stipulato, ovvero di un elemento retributivo che costituisce minimo salariale ritenuto inderogabile anche dal Codice dei contratti. Inoltre, a fronte di un parametro tabellare di 1604 ore, … ha indicato un diverso parametro pari a 1717 ore (484 vs 371 ore mediamente non lavorate) per 22 dipendenti (ovvero quelli assorbiti in forza della clausola sociale – primi giustificativi …, pagina 3); un diverso parametro per gli ulteriori 14 dipendenti di nuova assunzione, pari a 1785 ore (484 vs 303 ore mediamente non lavorate); orbene, il parametro delle ore mediamente lavorate non è ritenuto fisso ed immodificabile dalla giurisprudenza, purché la discordanza dalle tabelle ministeriali non sia “considerevole e palesemente ingiustificata”, ed in tal caso invece è, sia considerevole, sia ingiustificata;

2) la ricorrente in via principale ha rilasciato dichiarazioni non veritiere, e sol per questo avrebbe dovuto essere esclusa;

3) la controinteressata chiede di ampliare i quesiti posti al verificatore, e cioè di che sia valutata la congruità dell’offerta di … anche in merito al computo degli aumenti salariali previsti dal CCNL e della corretta aliquota Inail, altresì in merito al calcolo dei costi della formazione, al conteggio degli effettivi giorni di esecuzione della commessa, del conto reale del costo del lavoro di tutte le figure professionali (in particolare di quelle apicali) offerte, ed in generale del rispetto da parte della controinteressata dei fondamentali diritti dei lavoratori.

In memoria depositata in data 14.09.2020, la ricorrente in via principale contesta quanto affermato e richiesto dalla controinteressata nel ricorso incidentale.

All’udienza del 16.09.2020, con ordinanza n. 1677/2020, è stato dato al verificatore l’incarico di “ampliare la propria indagine anche agli ulteriori profili di anomalia (relativi al costo del lavoro) dell’offerta presentata dalla … srl, denunciati dalla controinteressata … Cooperativa Sociale per Azioni – Onlus con il primo motivo del ricorso incidentale, nonché alle contrarie argomentazioni poste dalla controparte”.

In data 18.12.2020 è stata depositata la verificazione.

In data 18.12.2020 la … s.r.l. ha depositato atto di intervento ad opponendum.

In memoria depositata in data 4.1.2021 la … osserva come la verificazione abbia accertato la fondatezza del ricorso principale e l’infondatezza di quello incidentale.

In memoria depositata in data 4.1.2021 la … contesta le conclusioni cui è giunta la verificazione, e ribadisce l’anomalia dell’offerta presentata dalla …

In memoria depositata in data 8.1.2021, sempre la … ribadisce la fondatezza del ricorso principale e l’infondatezza di quello incidentale; mentre con memoria depositata nella stessa data, la … insiste per l’accoglimento del ricorso incidentale e la reiezione di quello principale.

In note depositate in data 8.1.2021 la … e la … chiedono la discussione da remoto.

Il ricorso principale è fondato e va accolto per i motivi di seguito precisati.

Come si evince dalla verificazione, relativamente al quesito sub b1) dell’ordinanza istruttoria, è stato accertato che “l’offerta spiegata da … Srl è attuabile alla luce delle norme lavoristiche vigenti ed è congrua rispetto a quanto richiesto dal bando”. Quanto al quesito sub b2) della predetta ordinanza, il verificatore ha accertato che la “… Srl può beneficiare del regime particolare per i neo-assunti previsto dall’art. 114 del CCNL Pubblici Esercizi, Ristorazione Collettiva e Commerciale e Turismo (FIPE) in quanto, di fatto, applica il predetto CCNL. Per quanto riguarda, invece, l’errato calcolo delle ore di permessi retribuiti, come risultante dalla successiva lettera c) della presente relazione, esso è tale da determinare una differenza economica che, seppure non conteggiata da … ai fini della determinazione del costo complessivo del lavoro, può essere assorbita dall’utile”.

Quanto al quesito sub b3), secondo la verificazione “le variazioni prospettate dalla società ricorrente non rendono l’offerta non congrua. Le riduzioni operate da … Srl determinano scostamenti che non sono, al contempo, considerevoli ed ingiustificati, che possono essere assorbiti dall’utile e che non impattano in alcuna misura sulle ore complessive di lavoro da eseguire ai fini dell’espletamento della commessa. Inoltre, … Srl può applicare il tasso INAIL dello 0.94% in luogo di quello previsto dalle tabelle ministeriali pari al 2.40% in quanto dalla relazione tecnica di parte depositata dalla … in seduta di contraddittorio e dall’allegata comunicazione Inail per il calcolo dell’autoliquidazione anno 2019/2020, la riduzione risulta legittima”.

Quanto al quesito sub b4) di cui all’ordinanza n. 1192/2020, secondo la verificazione “… Srl può beneficiare degli sgravi previsti e anche se ha compiuto un errore di calcolo nell’applicarli, detto errore non pregiudica la congruità dell’offerta in quanto il maggiore costo che … avrebbe dovuto prevedere alla luce di una corretta applicazione degli sgravi è di un’entità tale che può essere assorbito dall’utile.

Infine, quanto al quesito sub b5) dell’ordinanza istruttoria, secondo la verificazione le contestazioni sollevate dall’Amministrazione resistente e dalla parte controinteressata circa la congruità e correttezza dell’offerta formulata dalla … srl non sono condivisibili.

Pertanto, deve ritenersi fondato il ricorso principale (in particolare, le censura dalla prima alla quarta, con cui si contesta la valutazione di anomalia dell’offerta; la quinta censura può essere assorbita).

Deve pertanto essere esaminato il ricorso incidentale.

Tale ricorso non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.

Come si evince dalla verificazione (punto sub A) della verificazione stessa), la … ha correttamente stimato i giorni di servizio e, di conseguenza il costo delle derrate alimentari, sicché non è vero quanto affermato dalla ricorrente in via incidentale nel primo motivo del ricorso incidentale stesso, e cioè che la … avrebbe calcolato erroneamente le giornate di servizio.

Ancora, la verificazione (punto sub C)) ha escluso che vi sia, come invece sostenuto nella prima censura del ricorso incidentale, un’arbitraria ed ingiustificata riduzione delle ore mediamente non lavorate. Il verificatore ha infatti accertato che “Le riduzioni operate da … Srl determinano scostamenti che non sono, al contempo, considerevoli ed ingiustificati, che possono essere assorbiti dall’utile e che non impattano in alcuna misura sulle ore complessive di lavoro da eseguire ai fini dell’espletamento della commessa.

Quanto poi al mancato riconoscimento degli incrementi della paga base previsti dal CCNL, secondo la verificazione “… ha considerato gli incrementi della paga base previsti dal CCNL applicato ai rapporti di lavoro in quanto, sin dall’inizio e come reso noto alla Committenza (circostanza confermata dal Comune di … in seduta di contraddittorio), per essi ha previsto un Fondo ad hoc, ossia quello di cui alla voce E/8 “Varie ed eventuali”, espressamente previsto anche per gli aumenti retributivi. Tuttavia, … nel quantificare gli aumenti retributivi non ha tenuto conto delle ore di permessi sindacali e del maggior numero delle ore di permessi retribuiti da considerare per i neo-assunti dal terzo anno di servizio, ma come di seguito riportato, il complessivo ammontare economico da imputare agli aumenti retributivi è pari complessivamente ad €6.625,58 (importo tra l’altro maggiore rispetto a quello quantificato dalla … nel ricorso incidentale) e trova capienza nel Fondo di cui alla voce E/8 “Varie ed eventuali” pari ad €70.000,00, espressamente previsto anche per gli aumenti retributivi” (punto sub F)).

Quanto al mancato computo dei costi per la formazione, secondo la verificazione “l’offerta è congrua in quanto le contestazioni sollevate da … non trovano fondamento” (punto sub G). In particolare, secondo la verificazione, “4) le ore di formazione sono svolte durante l’orario di lavoro dei dipendenti e, quindi, non comportano un maggior costo del lavoro che … avrebbe dovuto quantificare ai fini dell’offerta.

5) non è vero, come asserito da … che … non abbia previsto alcun costo per la formazione in quanto la maggioranza delle previste ore di formazione riguardano il tema della sicurezza sul lavoro il cui relativo costo è incluso negli € 8.500,00 previsti nell’offerta. Inoltre, … ha previsto la voce G3 intitolata “Spese per formazione del personale” che riporta un importo economico di € 1.400,00.

6) si conferma, infine, che versando lo 0,30% della complessiva contribuzione obbligatoria dovuta all’Inps ai Fondi Interprofessionali, circostanza sussistente per …, si può richiedere e ottenere dai predetti Fondi una formazione gratuita per i lavoratori dipendenti”.

Quanto al mancato computo dei costi per figure professionali di minima, secondo la verificazione “l’offerta è congrua in quanto, anche se … Srl non ha considerato ai fini della determinazione del complessivo costo del lavoro l’incidenza delle predette n. 4 figure professionali in ordine al discusso appalto, quest’ultima è tale da potere essere assorbita dall’utile” (punto sub H).

In conclusione, secondo la verificazione l’offerta della … è, nel complesso, congrua e credibile “in quanto, applicando in un conteggio giornaliero per le ore mediamente lavorate i divisori orari 1704, 1776 e 1740 (essendo giustificate le riduzioni delle ore medie non lavorate operate da …, ad eccezione dell’azzeramento dei permessi sindacali pari a 13 ore e della riduzione delle ore di permessi retribuiti considerate dal terzo anno per i neo assunti), tenendo conto della legittima fruizione di entrambi gli sgravi (100% primo anno e 50% successivi due anni) e dell’incidenza delle figure professionali coinvolte, seppure parzialmente, nell’appalto, … avrebbe dovuto prevedere un costo del lavoro totale pari ad €773.310,90 con una differenza di circa € 11.310,90 rispetto ai €762.000,00 indicati in offerta. Detta differenza può essere in toto assorbita dall’utile pari a circa €62.000,00. Per quanto riguarda, invece, gli aumenti retributivi, essi sono complessivamente pari ad €6.625,58 e trovano capienza nel Fondo di cui alla voce “E8 varie ed eventuali” appositamente prevista dalla …”.

Poiché, per giurisprudenza costante, la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo, perché ciò che occorre accertare è se l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile o meno (tra le più recenti, Cons. Stato, Sez. VI, n. 680/2020), ne discende l’infondatezza delle censure del ricorso incidentale finalizzate a contestare l’anomalia dell’offerta, per ragioni diverse ed ulteriori rispetto a quelle individuate dall’Amministrazione resistente.

Restano da esaminare le censure con cui, nel ricorso incidentale, ci si duole della violazione dell’art. 95 comma 10 d.lgs. n. 50/2016 perché il costo della manodopera di … non era corrispondente a quello dichiarato in offerta economica; e ci si duole della violazione dell’art. dell’art. 80 comma 5 lett. c- bis) e lett. f-bis) del d.lgs. n. 50/2016 perché la … avrebbe dichiarato il falso in relazione in relazione ai dati essenziali inerenti il proprio costo della manodopera e soprattutto in merito al rispetto del CCNL di categoria.

In altre parole, secondo la ricorrente incidentale, poiché la verificazione ha accertato che il costo della manodopera di … non era corrispondente a quello dichiarato in offerta economica, anche se l’offerta dovesse essere considerata, nel complesso, credibile, tale discrasia rileverebbe sotto un duplice profilo: essa avrebbe determinato la violazione dell’art. 95 comma 10 e dell’art. 80 comma 5 lett. c- bis) e lett. f-bis) del d.lgs. n. 50/2016, che costituirebbero due autonome cause di esclusione.

La tesi non è condivisibile.

Deve infatti ritenersi che l’art. 95 comma 10 impone l’esclusione della procedura di gara solo in caso di mancata indicazione nell’offerta economica di qualsivoglia costo di mano d’opera (omettendo il relativo adempimento posto a carico del concorrente) ma non anche allorquando si contesti la sottostima o inadeguatezza o anche l’omessa indicazione di alcune peculiari voci di costo, necessarie per rendere, secondo una ragionevole previsione, l’offerta sostenibile (così Tar Campania, Napoli, Sez. II, n. 4047/2020; in senso analogo Tar Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, n. 624/2020). Se così non fosse, errori irrilevanti ed inesattezze che non incidono sulla complessiva credibilità dell’offerta finirebbero per comportare egualmente l’esclusione dell’impresa dalla gara: vanificando, così, il principio generale in forza del quale il giudizio sull’anomalia dell’offerta presuppone una valutazione globale e sintetica sulla complessiva affidabilità della stessa, con la conseguenza che sono consentite compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci dell’offerta economica, senza che ciò determini una modifica del punctum individuationis dell’offerta (così, tra le più recenti, Cons. Stato, Sez. V, n. 6334/2020).

La predetta discrasia non può rilevare nemmeno come causa di esclusione di cui all’art. 80 comma 5 lett. c- bis) e lett. f-bis) del d.lgs. n. 50/2016. Infatti, “Nelle gare pubbliche l’ambito di applicazione della lettera f-bis) dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 deve essere circoscritto alle ipotesi, di non agevole verificazione, in cui le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità, e non siano finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza dell’amministrazione relativi all’ammissione, la valutazione delle offerte o l’aggiudicazione dei partecipanti alla gara o comunque relativa al corretto svolgimento di quest’ultima, secondo quanto previsto dalla lettera c)” (così Tar Campania, Napoli, Sez. I, n. 4677/2020). In senso analogo si è espresso il Tar Campania, Salerno, Sez. I, n. 1840/2020, secondo cui “la dichiarazione falsa ex art. 80, comma V, lett. f-bis, del D.Lgs. n. 50/2016, avente “carattere residuale”, è ravvisabile allorché vi sia una immutatio veri e non già laddove, invece, vengano in rilievo valutazioni riferite ad elementi di carattere giuridico, irriducibili all’antitesi vero/falso: la falsità della dichiarazione è infatti “predicabile rispetto ad un «dato di realtà», ovvero ad una «situazione fattuale per la quale possa alternativamente porsi l’alternativa logica vero/falso», rispetto alla quale valutare la dichiarazione resa dall’operatore economico”.

Sussistono giusti motivi, attesa la complessità delle questioni involte, per compensare interamente tra le parti le spese del giudizio; eccettuate le spese di verificazione, che si addossano all’Amministrazione resistente ed alla parte controinteressata, in solido tra loro, e che si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Settima Sezione di Napoli, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:

  1. Accoglie il ricorso principale n. 1792 dell’anno 2020 e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati; respinge il ricorso incidentale;
  2. Dichiara l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato medio tempore tra l’Amministrazione resistente e la società “…” COOP. SOCIALE PER AZIONI – ONLUS;
  3. Compensa integralmente le spese tra le parti;
  4. Condanna il Comune di … e la … Cooperativa Sociale per Azioni – Onlus, in solido tra loro, al pagamento delle spese di verificazione, che liquida in complessivi € 3.000 (tremila/00) oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 20 gennaio 2021, tenutasi mediante collegamento simultaneo da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 25 del d.l. n. 137/2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 176/2020, con l’intervento dei magistrati:

Michelangelo Maria Liguori, Presidente

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Consigliere, Estensore

Cesira Casalanguida, Primo Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Guglielmo Passarelli Di Napoli Michelangelo Maria Liguori

IL SEGRETARIO