Provvedimento pluri-motivato – Mancata impugnazione di tutte le motivazioni – Inammissibilità del ricorso – Difetto di interesse

Qualora l’atto impugnato si basi su una pluralità di motivazioni autonome (c.d. atto pluri-motivato), il ricorso con il quale non si contestino tutte le motivazioni deve essere dichiarato inammissibile per difetto di interesse, atteso che l’eventuale riconoscimento della fondatezza delle doglianze proposte non esclude l’esistenza e la validità della restante causa giustificatrice dell’atto. (1)

In presenza di un provvedimento amministrativo sorretto da plurime motivazioni, ricade, infatti, su chi abbia interesse a rimuoverlo l’onere di contestarne integralmente e tempestivamente l’intero apparato giustificativo, pena, altrimenti, la definitiva inoppugnabilità dell’atto nelle parti non contestate, quando esse siano autonomamente in grado di supportarne validamente la dimensione motivazionale (2): il provvedimento impugnato, infatti, continuerebbe a produrre i suoi effetti perché mantenuto in vita dal motivo non contestato e da solo sufficiente a giustificare la determinazione in esso contenuta. (3).

1. T.A.R. Liguria Genova, sez. I, 25 ottobre 2010 , n. 10015; T.A.R. Lazio Roma, Sez. II, 1 luglio 2008, n. 6346; T.A.R. Liguria Genova, Sez. I, 12 luglio 2007, n. 1393; T.A.R. Campania Napoli Sez. VII 8/4/2011 n. 2009.

2. T.A.R. Puglia Bari, sez. III, 10 febbraio 2011 , n. 240; T.A.R. Liguria Genova, sez. I, 03 dicembre 2010 , n. 10729; Cons. Stato sez. IV, 13 novembre 1998, n. 1524; T.A.R. Liguria Sez. II 11/4/2008 n. 543.

3. T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 14 ottobre 2010, n. 32810)” (T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, sez. I, 12 marzo 2018, n. 62

 

Appalti – Offerta economica – Obbligo di indicazione dei costi di manodopera e degli oneri aziendali in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro – Esclusione – Servizi di natura intellettuale – Definizione

 

Ai sensi dell’art. 95, comma 10, del codice dei contratti non vi è obbligo di indicare nell’offerta i costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro nel caso delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a).

Acclarato che il codice degli appalti non contiene una definizione di servizi di natura intellettuale, in presenza dei quali si prescinde dalla sanzione espulsiva in difetto dell’indicazione nell’offerta dei costi della manodopera e della sicurezza, dovendosi valutare in concreto la congruità dell’offerta medesima, secondo consolidata giurisprudenza sono stati intesi come tali, quelli che richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, come ad esempio i servizi di brokeraggio assicurativo, quelli di consulenza, quelli di fornitura di software elettronico.

Massime a cura del dott. Francesco Allocca e dell’avv. Valeria Aveta.

 

Pubblicato il 07/07/2020

02903/2020 REG.PROV.COLL.

00716/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 716 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
…, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati …, …, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avv. … in …, via …, n. …;

contro

Comune di …, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati …, …, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

…, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato …, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

(ricorso introduttivo)

  1. a) della Determinazione D.S.G. prot. n. 260/2020 del 10 febbraio 2020 con cui il Dirigente del Settore Servizi Socio Assistenziali della Città di …, all’esito della pertinente procedura di evidenza pubblica CIG 80617568D66, ha disposto l’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 32 del d.lgs n. 50/2016, del servizio di “Assistenza Specialistica Scolastica” (ambito Territoriale N27), per gli anni scolastici 2019/20 e 2020/2021, in favore della …, con sede in … Via …;
  2. b) della Determinazione n. 123 del 26.09.2019 RG n. 893/2019, recante la preordinata proposta di aggiudicazione;
  3. c) di ogni altro atto preliminare, preordinato connesso e conseguente ivi compresi:

– la nota MEPA in data 3 febbraio 2020;

– il verbale n. 5 delle operazioni di gara della Commissione Giudicatrice in data 14 gennaio 2020, in cui è stato rilevato che L’… non aveva presentato la certificazione relativa ai costi della manodopera e oneri per la sicurezza ai sensi dell’art. 95 comma 10 del d.lgs n. 50/2016, e ne era stata perciò disposta l’esclusione dalla procedura;

– il verbale n. 6 delle operazioni di gara della Commissione Giudicatrice in data 5.2.2020, in cui è stata riconfermata l’esclusione della ricorrente dalla procedura, e riformulata l’attribuzione dei punteggi;

– la nota prot. 8074 del 13 febbraio 2020 con cui il Dirigente di Settore ha comunicato all’Istituto ricorrente l’aggiudicazione del Servizio alla nuova … la cessazione di ogni pregresso rapporto contrattuale a far data dal 10 marzo 2020;

  1. d) nonché, per quanto occorrente, per l’annullamento, la disapplicazione, declaratoria di nullità della clausola del Bando, del C.S.A. e del Disciplinare di Gara che, laddove dovesse essere intesa come richiedente la indicazione in offerta dei costi della manodopera e oneri per la sicurezza ai sensi dell’art. 95 comma 10 del d.lgs n. 50/2016, e comportante la esclusione dalla procedura, si porrebbe in palese viola zione del principio di tassatività delle clausole di esclusione.

(ricorso per motivi aggiunti depositato in data 16 marzo 2020)

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

dei medesimi provvedimenti già oggetto del ricorso introduttivo.

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di … e di …;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 84 del d.l. 17 marzo 2020, n.18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27;

Visto l’art. 4 del d.l. 30 aprile 2020, n. 28, convertito, con modificazioni, dalla legge 25 giugno 2020, n. 70;

Relatore nell’udienza del giorno 1 luglio 2020 la dott.ssa Cesira Casalanguida, celebrata ai sensi del d.l. n. 28 del 30 aprile 2020, con la partecipazione da remoto degli avvocati delle parti;

FATTO

1.- Con Determina n. 123 del 26.9.20192019, R.g. n. 893 dell’1.10.2019, il Comune di … ha avviato la procedura aperta sul portale MEPA per l’affidamento del servizio “assistenza specialistica scolastica”, (ambito Territoriale N27), per un importo complessivo a base d’asta pari ad € 338.832,73, per gli anni scolastici 2019/20 e 2020/2021, ai sensi dell’art. 95 del D. Lgs. 50/2016.

Con ulteriore Determina n. 141 del 3.11.2019, è stata nominata la Commissione di gara che, dopo aver immesso i punteggi tecnici nel portale Mepa, ha proposto per l’aggiudicazione l’operatore economico, primo classificato su nove partecipanti, …, già affidatario del suddetto servizio per il Comune di … relativamente al precedente anno scolastico.

Con nota prot. n. 2909/2020, il RUP ha comunicato alla commissione rilievi su valori erroneamente inseriti dall’ente risultato primo classificato (i.d. valore percentuale dell’offerta economica inserito in un campo della schermata del portale laddove andava inserito il valore economico dell’offerta), nonché in ordine all’omessa presentazione, da parte del medesimo concorrente, del dettaglio dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza, come invece richiesto dall’art. 95 co. 10del Decr. Leg.vo 50/2016. Conseguentemente, la commissione, in data 5.2.2020, ha rideterminato la graduatoria, disponendo l’esclusione dell’….

Con Determinazione DSG n. 260/2020 del 10 febbraio 2020 è stata proposta l’aggiudicazione del servizio di assistenza specialistica scolastica, ai sensi dell’art. 33 comma 1 del d.lgs. 50/2016, all’…, per un prezzo complessivo pari ad € 346.501,04, con un ribasso pari al 2,61% sull’importo complessivo a base di gara.

2.- Avverso gli atti di gara la … ha proposto ricorso, notificato e depositato il 24.02.2020, deducendo la violazione di legge e l’eccesso di potere sotto plurimi profili.

Secondo quanto esposto dalla ricorrente:

– dopo la prima proposta di aggiudicazione in suo favore, il RUP aveva segnalato che la sua offerta si sarebbe posta in violazione della prescrizione di cui all’articolo 95, comma 10 del Decreto Legislativo n. 50 del 18 aprile 2016, per non aver essa indicato, in fase di offerta economica, i costi relativi alla manodopera e quelli relativi alla sicurezza aziendale;

– a tale rilievo, con nota del 22 gennaio 2020, essa aveva replicato, ritenendo comunque rispettata la prescrizione prevista dalla lex specialis del capitolato d’appalto e del disciplinare di gara in ordine alla espressa richiesta di indicare nell’offerta economica i costi di manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro così come previsti dall’articolo 95, comma 10, del D. L.svo n. 50 del 18 aprile 2016, mediante l’inserimento della locuzione “non specificati”;

– anche a seguito della riformulazione della graduatoria come determinata dalla correzione dei punteggi, senza l’esclusione avversata, sarebbe risultata prima.

3.- L’istanza di misure cautelari monocratiche è stata accolta con decreto n. 293 del 25.02.2020.

4.- Il Comune di … si è costituito in giudizio il 14 marzo 2020 per resistere al ricorso, siccome infondato.

5.- In data 16 marzo 2020 si è costituita in giudizio la controinteressata … che ha sollevato eccezione di inammissibilità del ricorso per la mancata formulazione di censura avverso una delle ragioni addotte dall’amministrazione a fondamento della contestata esclusione della ricorrente ed ha argomentato sull’infondatezza nel merito.

6.– Con motivi aggiunti depositati il 16 marzo 2020 parte ricorrente, a seguito dell’accesso agli atti come da istanza del 3.3.2020, ha dedotto ulteriori vizi avverso gli atti gravati con il ricorso introduttivo del presente giudizio. Più specificamente, secondo la prospettazione di parte ricorrente la … aggiudicataria sarebbe stata priva dei requisiti di partecipazione e di ammissione richiesti dalla legislazione di settore e dal bando.

Afferma che il doppio dell’importo posto a base di gara (euro 338.832,73 oltre iva) è pari ad euro 677.665,46 al netto dell’IVA e che l’aggiudicataria … vanterebbe come importo relativo ai soli servizi di “assistenza scolastica specialistica”, la somma di euro 502.287,56, somma inferiore ai 677.665,46. Contesta all’aggiudicataria di aver sommato, ai fini del raggiungimento del requisito economico minimo, i “servizi socio sanitari a disabili” con quelli specifici della “assistenza scolastica specialistica” trattandosi tuttavia di prestazioni diverse, e non aggregabili ai fini del raggiungimento dei requisiti economici.

7.- Con decreto n. 427 del 19.3.2020 è stata fissata “per la trattazione collegiale dell’istanza cautelare, la nuova camera di consiglio del 21 aprile 2020, fermi rimanendo ex lege, fino all’adozione dei provvedimenti da prendersi all’esito di questa, gli effetti del già adottato decreto presidenziale monocratico n. 293/2020 del 25.2.2020”.

Le parti hanno successivamente depositato memorie e documenti per ribadire le reciproche pretese.

8.– Con ordinanza 956 del 21 aprile 2020 è stata fissata, ai sensi dell’art. 55 comma 10 c.p.a., l’udienza pubblica per la trattazione di merito del ricorso.

9.- La ricorrente, il 15 giugno 2020, ha depositato memoria e documenti relativi alla corrispondenza intercorsa con la Regione, avente ad oggetto chiarimenti sul Regolamento di attuazione n, 4 del 7 aprile 2014 della L.R. 11/2007, relativo all’accreditamento.

Con memoria di replica del 19 giugno 2020 la controinteressata ha eccepito l’inammissibilità per tardività del deposito documentale della ricorrente (rispetto al termine utile per il deposito del 10 giugno), e ha chiesto, pertanto, l’espunzione di questo dal fascicolo. Ha ribadito l’inammissibilità dei motivi aggiunti con i quali è stata sollevata la questione dell’accreditamento.

10.- All’udienza del 1 luglio 2020, celebrata ai sensi dall’art. 4 del decreto legge 30 aprile 2020, n. 28, convertito con modificazioni dalla legge 25 giugno 2020, n. 70, la causa è stata trattenuta in decisione, dopo la discussione da remoto.

DIRITTO

11.– Viene in decisione la causa promossa dalla società … avverso l’esclusione disposta nei propri confronti dalla procedura aperta sul portale MEPA per l’affidamento del servizio “assistenza specialistica scolastica”, (ambito Territoriale N27; C.I.G. 8061768D66), avviata dal Settore Servizi Socio assistenziali del Comune di …, nonché avverso l’aggiudicazione dell’appalto a favore della società ….

11.1. – Con un unico motivo articolato nel ricorso introduttivo del giudizio, la società … istante deduce la violazione dell’art. 95 comma 10, del D.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016 e successive modificazioni, difetto dei presupposti di fatto e di diritto, violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all’art. 83, comma 8 del d.lgs. 83 comma 8, D. Lgs. 50/2016, del bando di gara, del disciplinare e del relativo C.S.A. con esso contrastanti, violazione dell’art. 10 bis l. 241/1990.

11.2. – Contesta la determinazione di esclusione in suo danno, in quanto ritenuta disposta dall’amministrazione in violazione dell’art. 95 comma 10 del d.lgs. 50/2016, come da modificato dal d.lsg. n. 56/2017.

Sostiene a riguardo la natura intellettuale della prestazione, sul presupposto che il servizio sarebbe inserito in una logica di rete e di potenziamento dei servizi esistenti (istruzione, formazione, servizi socio assistenziali) mediante “affiancamento di figure professionali” e l’uso di metodologie che mirano a favorire la socializzazione e l’integrazione in classe.

Rivendica per questo l’applicazione della disposizione derogatoria contenuta nel menzionato art. 95 comma 10, del Codice Appalti.

11.3. – Secondo la prospettazione di parte ricorrente, inoltre, il servizio oggetto di gara verrebbe reso dagli operatori presso le scuole, ambiti in cui tutti gli oneri relativi alla sicurezza sui luoghi di lavoro sono ritenuti a carico esclusivo dell’amministrazione comunale o statale. Per questo gli oneri di sicurezza sarebbero necessariamente pari a zero (sia per la natura della prestazione di lavoro sia per essere la medesima resa da professionisti operanti presso sedi la cui sicurezza resta di esclusiva pertinenza dell’appaltante).

La società … deducente si duole, ancora, della previsione da parte degli atti di gara di casi di esclusione (come, ad esempio, il Disciplinare di gara che, con riferimento al contenuto dell’offerta economica, richiama la dichiarazione di cui all’art. 95, comma 10) per la ritenuta violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all’art. 83 comma 8 del d.lgs. n. 50/2016, secondo cui “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge”.

Lamenta, altresì, la violazione del giusto procedimento, per non avere l’amministrazione motivato circa il dissenso rispetto alle osservazioni prospettate in sede di partecipazione procedimentale.

12.- Con i motivi aggiunti la ricorrente ha poi censurato sotto ulteriori e diversi profili i provvedimenti gravati con il ricorso introduttivo, nella parte in cui hanno previsto l’aggiudicazione in favore della …, in quanto ritenuti adottati in violazione e falsa applicazione dell’art. 9, 2° co, del Regolamento di attuazione n. 4 del 7.4.2014 della L.R. Campania, n. 11 del 23 ottobre 2007 pubblicato sul Burc n. 28 del 28.4.2014; difetto dei presupposti di fatto e di diritto; violazione del bando di gara, del disciplinare e del relativo C.S.A., del principio generale di integrazione eteronoma degli atti normativi secondari e degli atti generali sottordinati a fonti primarie.

12.1. – Deduce, in particolare, l’assenza in capo alla aggiudicataria dell’accreditamento per l’esercizio del servizio di assistenza scolastica, previsto obbligatoriamente dal regolamento di attuazione n. 4 del 7 aprile 2014 della L.R. Campania n. 11 del 23 ottobre 2007, pubblicato sul BURC n. 28 del 28 aprile 2014, che sarebbe richiesto, come requisito indispensabile, dall’articolo 9 comma 2. Sostiene che la ricorrente vanterebbe accreditamenti per categorie diverse da quella oggetto di gara, ovvero solo per “servizi di assistenza domiciliare socio assistenziale e socio sanitaria in favore di anziani e disabili” e per quelli di “educativa territoriale”: servizi svolti però in ambiente non scolastico, e a favore di soggetti di tutte le età (i primi); nonché per essere servizi consistenti nei cd. “doposcuola” (i secondi).

12.2. – Sotto diverso profilo, con il secondo dei motivi aggiunti deduce la violazione e falsa applicazione di norme e principi di cui al primo.

Richiama, in particolare, l’art. 11 del disciplinare di gara nella parte in cui richiede un “Fatturato globale d’impresa, riferito agli ultimi tre bilanci depositati in Camera di Commercio al momento della presentazione dell’istanza di partecipazione, relativo a servizi di assistenza specialistica scolastica o servizio analogo doppio rispetto all’importo a base di gara“.13.- Il Comune di … e la …, controinteressata, hanno replicato contestando la prospettazione di parte ricorrente.

13.– Deve, preliminarmente, essere esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio sollevata dalla controinteressata società … per la mancata formulazione di censura avverso una delle ragioni addotte dall’amministrazione a fondamento della contestata esclusione della ricorrente.

14.- L’eccezione è fondata.

15.1. – Nella Relazione istruttoria riportata nella determinazione n. 260/2020 del 10.2.2020 di approvazione dei verbali e di determinazione dell’affidamento all’…, nel punto relativo alla Fase III si afferma espressamente che: la commissione (verbale n. 5) in data 14.01.2020, nel prendere atto della graduatoria emersa dal portale MEPA, ha proposto “l’aggiudicazione a quello che si evidenzia come I classificato ovvero l’O.E. … per cui demanda al RUP gli adempimenti consequenziali; il RUP prima di provvedere all’aggiudicazione definitiva, a seguito della verifica degli atti della commissione ha rilevato che sono presenti alcune anomalia da parte degli O.E.: nella fattispecie, l’O.E. … non ha presentato la certificazione che ne dettaglia i costi di manodopera e oneri per la sicurezza ai sensi dell’art. 95 comma 10 del d.lgs. 50/2016; il medesimo O.E. inoltre erroneamente ha inserito il valore percentuale dell’offerta economica in un campo della schermata del portale laddove andava inserito il valore economico dell’offerta.”. Nella suddetta Relazione è, altresì, riferito: della conseguente necessità di interpellare il supporto tecnico MEPA e della compilazione di un modulo predisposto dal sistema “(Modello B1) che in data ha consentito di sbloccare la piattaforma ed è stato possibile intervenire per il ripristino della gara, fino alla fase di immissione dei punteggi tecnici”; della ripresa dei lavori della Fase III, durante la quale “tutti i partecipanti si confermano per la rideterminazione della graduatoria, eccezion fatta per l’impresa …, esclusa per le motivazioni in precedenza specificate”. All’esito della procedura con verbale n. 6 del 5.2.2020 la commissione ha chiuso i lavori con la proposta di aggiudicazione alla società ….

15.2. – Emerge in tutta evidenza che la ricorrente è stata esclusa dalla gara per un duplice ordine di motivi: 1) non avere indicato in offerta i costi di manodopera e oneri per la sicurezza, ai sensi dell’art. 95 comma 10 del d.lgs. 50/2016; 2) avere erroneamente inserito il valore percentuale dell’offerta economica in un campo della schermata del portale laddove andava inserito il valore economico dell’offerta.

Come sopra rilevato, infatti, se a seguito dello sblocco della piattaforma MEPA sono stati inseriti i punteggi tecnici corretti, in ogni caso nella determinazione finale e, più specificamente, nella parte finale della Relazione istruttoria che costituisce parte integrante del provvedimento n. 260/2020 impugnato è chiaramente affermato che l’impresa … è stata esclusa “per le motivazioni in precedenza specificate”. Del resto, il fatto che si fosse inizialmente in qualche modo ovviato al non corretto inserimento, ad opera dell’odierna ricorrente, del dato riguardante l’offerta economica fatta, non era ex se preclusivo dell’effettuazione di una successiva e più approfondita valutazione dell’accaduto (come appunto in effetti avvenuto).

15.3. – Il provvedimento gravato si configura, dunque, come atto plurimotivato.

Secondo consolidata giurisprudenza (ex pluribus, T.A.R. Napoli, sez. VII, sent. 1164 del 17.03.2020; Cons. Stato, VI, 17 luglio 2008, n. 3609; V, 6 giugno 2011, n. 3382; V, 21 ottobre 2011, n. 5683; IV, 6 luglio 2012, n. 3970), quando un provvedimento amministrativo negativo è fondato su una pluralità di motivi, tra loro autonomi, proprio come nel caso in esame, è sufficiente che resti dimostrata, all’esito del giudizio, la fondatezza di uno solo di questi perché ne derivi il consolidamento dell’atto, stante l’impossibilità di disporne l’annullamento giurisdizionale (T.A.R. Bari sez. III, sent. n. 410 del 26.4.2017).

E’ altrettanto pacifico che nel ricorso, se con riguardo alla prima ragione di esclusione vengono svolte accurate e puntuali deduzioni di parte, con riferimento alla seconda (i.e. erroneo inserimento nel portale MEPA del valore percentuale dell’offerta economica) la parte ricorrente non ha formulato alcuna censura, tanto da doversi ritenere il relativo provvedimento ormai definitivamente consolidato, con conseguente inidoneità del gravame a caducarlo.

A riguardo, infatti, ‹‹in giurisprudenza è stato reiteratamente affermato che, qualora l’atto impugnato si basi su una pluralità di motivazioni autonome (c.d. atto pluri-motivato), il ricorso con il quale non si contestino tutte le motivazioni deve essere dichiarato inammissibile per difetto di interesse, atteso che l’eventuale riconoscimento della fondatezza delle doglianze proposte non esclude l’esistenza e la validità della restante causa giustificatrice dell’atto (ex multis T.A.R. Liguria Genova, sez. I, 25 ottobre 2010 , n. 10015; T.A.R. Lazio Roma, Sez. II, 1 luglio 2008, n. 6346; T.A.R. Liguria Genova, Sez. I, 12 luglio 2007, n. 1393; T.A.R. Campania Napoli Sez. VII 8/4/2011 n. 2009). In presenza di un provvedimento amministrativo sorretto da plurime motivazioni, ricade, infatti, su chi abbia interesse a rimuoverlo l’onere di contestarne integralmente e tempestivamente l’intero apparato giustificativo, pena, altrimenti, la definitiva inoppugnabilità dell’atto nelle parti non contestate, quando esse siano autonomamente in grado di supportarne validamente la dimensione motivazionale (T.A.R. Puglia Bari, sez. III, 10 febbraio 2011 , n. 240; T.A.R. Liguria Genova, sez. I, 03 dicembre 2010 , n. 10729; Cons. Stato sez. IV, 13 novembre 1998, n. 1524; T.A.R. Liguria Sez. II 11/4/2008 n. 543): il provvedimento impugnato, infatti, continuerebbe a produrre i suoi effetti perché mantenuto in vita dal motivo non contestato e da solo sufficiente a giustificare la determinazione in esso contenuta. (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 14 ottobre 2010, n. 32810)” (T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, sez. I, 12 marzo 2018, n. 62).

Del resto, se comunemente il ricorso viene ritenuto inammissibile per genericità dei motivi dedotti, tanto più una simile statuizione deve essere adottata qualora i motivi di ricorso, come nel caso di specie, risultino persino integralmente assenti (con riguardo, naturalmente, alla seconda delle ragioni del provvedimento di rigetto qui impugnato›› (T.A.R. Lazio, sez. Terza Quater, sent. 562 del 17.01.2020).

15.4. – Il ricorso introduttivo deve, pertanto, essere dichiarato inammissibile.

16.– Per completezza giova comunque rilevare l’infondatezza delle censure avverso il primo motivo di esclusione, articolate con l’atto introduttivo del presente ricorso.

16.1. – La pretesa della ricorrente di ricondurre il servizio dedotto in lite a quelli di natura intellettuale, espressamente esclusi, a mente dell’art. 95, comma 10, del codice dei contratti, dall’obbligo d’indicare nell’offerta il costo della manodopera, non è ritenuta, infatti, dal Collegio meritevole di favorevole apprezzamento.

Invero, ai sensi della precitata disposizione, non vi è obbligo di indicare “i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro” nel caso “delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a)”.

Acclarato che il codice degli appalti non contiene una definizione di servizi di natura intellettuale, in presenza dei quali si prescinde dalla sanzione espulsiva in difetto dell’indicazione nell’offerta dei costi della manodopera e della sicurezza, dovendosi valutare in concreto la congruità dell’offerta medesima, secondo consolidata giurisprudenza sono stati intesi come tali, quelli che richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, come ad esempio i servizi di brokeraggio assicurativo, quelli di consulenza, quelli di fornitura di software elettronico.

L’ANAC nelle linee guida n. 13 recanti “la disciplina delle clausole sociali” ed approvate con delibera n. 114 del 13/02/19 ha evidenziato che “per servizi di natura intellettuale, si intendono i servizi che richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, come ad esempio il brokeraggio assicurativo e la consulenza. Tale condizione si verifica nei casi in cui, anche eventualmente in parallelo all’effettuazione di attività materiali, il fornitore elabora soluzioni, proposte, pareri che richiedono una specifica e qualificata competenza professionale, prevalente nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse” (paragrafo 2 delle linee guida).

Ben se ne comprende la logica. Solo in ipotesi simili, infatti, l’elemento della manodopera è marginale.

16.2. – Dirimente, pertanto, diviene l’esame in concreto della disciplina del servizi oggetto della specifica gara. Ebbene, nel caso di specie, avuto riguardo alla descrizione dettagliata nel disciplinare di gara del “servizio di assistenza specialistica scolastica per alunni con disabilità”, ritiene il Collegio che detto servizio non possa essere ricondotto tra quelli individuati dalla giurisprudenza come aventi natura intellettuale, dove l’apporto della manodopera è marginale o comunque scarsamente riconoscibile. Né utile ai fini di un diverso convincimento risulta la produzione documentale della ricorrente del 16.4.2020 relativa ad altri bandi di gara aventi ad oggetto servizi di assistenza specialistica scolastica presso altri Comuni, in quanto ciò che rileva sono le previsioni della lex specialis della singola gara per la valutazione in concreto della congruità di ciascuna offerta.

Nel caso di specie, l’art 7 del disciplinare di gara, rubricato “Descrizione del servizio”, prevede espressamente che “Il servizio è finalizzato ad assicurare agli alunni con disabilità beneficiari del servizio il diritto allo studio e all’informazione attraverso forme di sostegno tali da facilitarne l’inserimento e sviluppare le potenzialità individuali nell’apprendimento, nella comunicazione e nella socializzazione, nonché a garantirne la continuità fra i diversi gradi di scuola con percorsi educativi personalizzati. Il servizio di assistenza specialistica scolastica È INSERITO IN UNA LOGICA DI RETE E DI POTENZIAMENTO DEI SERVIZI ESISTENTI (sistema dell’istruzione e della formazione, servizi socio-assistenziali) (…)

I servizi per l’assistenza specialistica scolastica si configurano COME PRESTAZIONI AGGIUNTIVE rispetto all’assistenza di base e/o insegnamento di sostegno di esclusiva competenza del personale scolastico, secondo quanto previsto dalla L. 104/92.

Il servizio di assistenza specialistica scolastica per alunni con disabilità OPERA ALL’INTERNO DI UN PROGETTO EDUCATIVO E FORMATIVO che, mediante figure specialistiche, mira alla crescita armonica della personalità dell’alunno favorendone l’integrazione, la crescita educativa, l’autonomia e l’apprendimento, in sinergia con le altre figure garantite dalla scuola quali: l’insegnante curriculare, l’insegnante di sostegno e l’assistenza di base che impegna i collaboratori scolastici.

L’AGGIUDICATARIA DOVRÁ ASSICURARE IL SUPPORTO SCIENTIFICO E TECNICO –OPERATIVO ALLE ATTIVITÁ DI COORDINAMENTO, MONITORAGGIO E VALUTAZIONE DEL SERVIZIO STESSO.”

L’art. 8, nel disciplinare l’organizzazione del servizio, in senso ancor più dirimente per quanto concerne l’oggetto della controversia, prevede il suo svolgimento “SECONDO LE DIRETTIVE DEL RESPONSABILE DEL SERVIZIO DELL’UFFICIO DI PIANO”.

L’art 9 specifica, altresì, che “l’aggiudicatario deve indicare alla stazione appaltante il nominativo del COORDINATORE DEL SERVIZIO, CHE SARÁ IL DIRETTO INTERLOCUTORE DELL’UFFICIO DI PIANO per tutti gli ASPETTI ORGANIZZATIVI del servizio di che trattasi”.

L’art. 10, “personale e gestione”, precisa che “Le prestazioni saranno svolte dall’aggiudicatario attraverso operatori di ambo i sessi, adeguatamente preparati e formati, garantendo piena esecuzione delle finalità del servizio e completa realizzazione degli interventi.

L’aggiudicatario dovrà dichiarare, sotto la propria responsabilità, di operare esclusivamente con personale in possesso dei requisiti richiesti, nonché delle competenze professionali e relazionali adeguate all’intervento. Dovrà, inoltre, assicurare la necessaria continuità lavorativa dei singoli operatori, provvedendo anche ad effettuare tempestivamente la sostituzione del personale assente, per malattia, ferie o altra circostanza, con altro in possesso dei medesimi titoli professionali, PREINFORMANDONE OPPORTUNAMENTE IL REPSONSABILE DEL SERVIZIO PRESSO L’UFFICIO DI PIANO.”

16.3. – Emerge in tutta evidenza che le caratteristiche del servizio oggetto della procedura di affidamento sono connotate dal significativo apporto della manodopera, seppure d’alta qualificazione, organizzata e sotto le direttive del responsabile del servizio che eroga le prestazioni richieste, sicché è da escludersi la natura intellettuale del servizio, nell’accezione che se ne è data ai fini dell’esclusione dell’appalto dall’applicazione dall’art. 95, comma 10, D.Lgs. n. 50/2016.

Nel caso di specie, inoltre, il disciplinare di gara all’art. 21, lettera c) richiede espressamente che “Ai sensi dell’art. 95 comma 10 del D.Lgs. 50/2016, in sede di offerta economica il concorrente dovrà indicare l’importo relativo ai costi della manodopera e agli oneri di sicurezza aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”.

Tale disposizione non lascia margine ad alcun dubbio circa la necessità di indicare i costi relativi alla manodopera e quelli relativi alla sicurezza aziendale.

Essa comporta anche l’esclusione in radice della possibilità di riferire al caso in esame l’eccezione alla regola dell’esclusione automatica, applicabile come da ultimo ribadito dal Consiglio di Stato, A.P. n. 8 del 2 aprile 2020, “quando si ammette il soccorso istruttorio malgrado l’offerta non rechi la separata indicazione dei costi. Va infatti ricordato che la citata sentenza della Nona Sezione, 2 maggio 2019, causa C-309/18, ha demandato al giudice del rinvio di verificare se nel caso di specie «fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice” (punto 30), al fine di fare eventualmente applicazione del soccorso istruttorio. L’equazione indicata dalla Corte (materiale impossibilità di indicazione come fatto legittimante il soccorso istruttorio) è però nel caso di specie inficiata dagli elementi di fatto, la cui valutazione spetta appunto al giudice nazionale”.

Come si è visto, tali ipotesi eccezionali non ricorrono neanche nel caso di specie, in cui non è ravvisabile alcuna materiale impossibilità di indicare i costi della manodopera attesa l’espressa previsione del disciplinare di gara.

16.4. – Sotto altro profilo non convince nemmeno la tesi per cui per la procedura oggetto di controversia non vi sarebbero costi di sicurezza aziendali (ovverosia oneri pari a zero).

Non si ravvisano, infatti, i presupposti (segnatamente, la natura intellettuale delle prestazioni e il ricorso a lavoratori autonomi, esterni quindi alla compagine aziendale) idonei a comportare l’assenza di costi per la sicurezza, avendo già escluso la ricorrenza di un appalto di servizi intellettuali e intendendo impiegare la ricorrente nell’esecuzione del servizio il proprio personale. In presenza di personale dipendente impiegato vanno, in ogni caso, imputati al contratto di appalto di cui si discute la quota parte degli oneri di sicurezza interni che sono ineludibili, quali i corsi di formazione obbligatori e le visite del medico del lavoro (T.A.R. Lombardia – Milano, sez. IV, sent. 1919 del 26.8.2019).

17.- Per tutto quanto esposto deve concludersi ritenendo legittima l’esclusione gravata, con pronuncia d’inammissibilità e comunque di infondatezza nel merito del ricorso introduttivo.

18.– L’esito del ricorso introduttivo del presente giudizio comporta l’inammissibilità dei motivi aggiunti.

Difetta, in fatti, in capo alla ricorrente la legittimazione attiva per il profilo sostanziale e, quindi, processuale per contestare l’ammissione dell’impresa aggiudicataria, peraltro, non unica partecipante.

A riguardo, il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi dal consolidato orientamento anche di questo T.A.R. (v., Sez. VIII, n. 806 del 19.2.2020; Sez. III sent. 5991 del 17.12.2019) ai sensi del quale: “il concorrente che sia escluso dalla procedura di gara con provvedimento definitivo è privo di legittimazione a ricorrere avverso gli ulteriori atti della procedura, ivi compresa l’aggiudicazione definitiva ad altro concorrente (cfr. Corte di Giustizia dell’Unione europea, sentenza 21 dicembre 2016 C-355/15 Bietregemeinschaft Technische Gebaudedetreuung Gesmbh un Caverion Osterreich; Cons Stato, sez. V, 12 settembre 2019, n. 6159; V, 25 giugno 2018 n. 3923; V, 23 marzo 2018, n. 1849; V, 8 novembre 2017, n. 5161).” (Cons. stato, Sez. V, sent. 374 del 15.01.2020).

Nel caso di specie, giova rilevare che le censure dedotte con i motivi aggiunti sono avverso la disposata aggiudicazione della procedura di gara in favore della …, gara, a cui risultano aver partecipato nove imprese. Ne consegue l’assenza di qualunque presupposto per poter ravvisare la sussistenza/permanenza dell’interesse – anche al fine meramente strumentale di un ripetizione della gara (in quanto una ipotetica esclusione della … comporterebbe lo scorrimento della graduatoria, con conseguente aggiudicazione ad altro concorrente inserito in graduatoria) – all’accoglimento del ricorso per motivi aggiunti avverso la mancata esclusione dell’aggiudicataria.

19.– I motivi aggiunti sono pertanto, inammissibili.

20.- Le spese seguono la soccombenza e sono da liquidare, nella misura indicata in dispositivo, in favore del Comune di … e dell’….

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto ed integrato da motivi aggiunti, lo dichiara inammissibile.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, liquidate in € 2.000,00 in favore del Comune di … ed € 2.000, 00 in favore della società …, con attribuzione al legale di quest’ultima, dichiaratosi anticipatario, per un totale di € 4.000,00 (euro quattromila/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 1 luglio 2020 tenutasi mediante collegamento simultaneo da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, con l’intervento dei magistrati:

Michelangelo Maria Liguori, Presidente

Valeria Ianniello, Primo Referendario

Cesira Casalanguida, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Cesira Casalanguida Michelangelo Maria Liguori

IL SEGRETARIO