Permesso di costruire. Realizzazione di un gazebo su suolo pubblico. Deroghe ai limiti di distanza di cui al D.M. n. 1444/1968. Necessità. Esclusione.

Autorizzazione sismica. Necessità. Esclusione.

Non è necessario, per l’installazione di un gazebo, il preventivo rilascio del permesso di costruire, giacché nella specie il manufatto doveva essere eretto su suolo pubblico e non su terreno privato se il regolamento comunale COSAP prevede un apposito procedimento per la collocazione di strutture precarie ed amovibili in area pubblica e consente di derogare alle distanze prescritte dal D.M. n. 1444/1968.

Un gazebo difficilmente può essere assimilato, per modalità costruttive, ad un edificio dotato di pareti (finestrate o meno), con conseguente intrinseca inapplicabilità dell’art. 9 del d.m. n. 1444/1968.

L’approvazione del progetto del gazebo non abbisognava del preventivo rilascio dell’autorizzazione sismica, in quanto dalla piana lettura dell’art. 94 del d.P.R. n. 380/2001 si evince agevolmente che tale autorizzazione è necessaria per l’inizio dei lavori e non costituisce, viceversa, un presupposto per il rilascio del titolo abilitativo edilizio

Massima a cura dell’avv. Benedetta Leone e della dott.ssa Fabia Balletta

 

 

Pubblicato il 13/04/2021

02367/2021 REG.PROV.COLL.

02364/2020 REG.RIC.

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2364 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da

…, in qualità di amministratore unico della …S.r.l., rappresentato e difeso dall’Avv. …, con domicilio digitale presso la PEC Registri Giustizia del suo difensore;

contro

COMUNE DI …, rappresentato e difeso dall’Avv. …, con domicilio digitale presso la PEC Registri Giustizia del suo difensore;

nei confronti

– …S.r.l.s., rappresentata e difesa dall’Avv.ti … e …, con domicilio digitale presso la PEC Registri Giustizia dei suoi difensori;

– …, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

  1. a) del silenzio rifiuto formatosi sull’istanza presentata dal ricorrente il 14 maggio 2020, con cui il Comune di … è stato invitato a verificare la regolarità urbanistica di un gazebo realizzato dalla …S.r.l.s. su Piazza …, posto a servizio dell’attività di somministrazione di alimenti e bevande esercitata da tale società in un locale commerciale sito nella medesima piazza, nonché è stato contestualmente diffidato a prendere gli opportuni provvedimenti per salvaguardare la legittimità urbanistica e la repressione degli abusi edilizi;
  2. b) dell’autorizzazione n. 6/2020 del 23 gennaio 2020, con cui il Comune di … ha concesso alla …S.r.l.s. l’occupazione permanente di suolo pubblico finalizzata all’installazione, su Piazza …, di un gazebo da adibire a sala ristoro, nonché degli atti endoprocedimentali ivi richiamati, quali i nulla osta rilasciati rispettivamente dal Sindaco, dal Comando di Polizia Locale il 13 gennaio 2020 e dall’Ufficio Tecnico Comunale (UTC) il 22 gennaio 2020;

quanto al ricorso per motivi aggiunti:

  1. c) della relazione del Comune di … prot. n. 321/UT del 29 luglio 2020, inerente alla situazione contenziosa;
  2. d) del verbale del Comune di … prot. n. 25/PME del 21 maggio 2020, con cui è stata verificata la regolarità urbanistica del suddetto gazebo;
  3. e) degli atti impugnati con il ricorso introduttivo e di ogni atto connesso, collegato e consequenziale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente e della società controinteressata;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 gennaio 2021 il dott. Carlo Dell’Olio e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 25 del decreto legge n. 137/2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

  1. Il Sig. … espone di essere proprietario di un locale commerciale sito in …alla Piazza …, nel quale svolge la propria attività l’impresa di cui è amministratore unico, la … S.r.l.

Il medesimo, nella spiegata qualità di amministratore unico, impugna, anche mediante la proposizione di motivi aggiunti, il silenzio rifiuto e gli atti comunali in epigrafe indicati, dolendosi che l’installazione del gazebo sulla piazza ad opera della …S.r.l.s. gli avrebbe precluso la possibilità di utilizzare lo spazio pubblico antistante al proprio esercizio commerciale.

Il ricorrente insiste nelle proprie tesi con ulteriori memorie difensive, mentre il Comune di … e la società controinteressata … deducono nei rispettivi scritti difensivi l’infondatezza delle ragioni attoree, non senza formulare, l’amministrazione resistente, anche una preliminare eccezione di tardività del gravame introduttivo.

L’intimato … non si è costituito.

All’udienza pubblica dell’8 gennaio 2021 la causa è stata trattenuta per la decisione.

  1. Il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, si presenta complessivamente privo di fondamento, il che rende superfluo lo scrutinio della questione di tardività sollevata dalla difesa comunale.

2.1 In via preliminare, il Collegio ritiene di circoscrivere l’oggetto del giudizio ai soli provvedimenti effettivamente incidenti sulla posizione giuridica del ricorrente, ossia all’autorizzazione n. 6/2020 del 23 gennaio 2020 ed al verbale di verifica della regolarità urbanistica prot. n. 25/PME del 21 maggio 2020, dal momento che sui rimanenti atti gravati non può intervenire alcuna pronuncia di merito, essendo le relative impugnative inammissibili per carenza di interesse in virtù dei motivi che di seguito si vanno ad esporre: i) nulla osta rilasciati rispettivamente dal Sindaco, dal Comando di Polizia Locale il 13 gennaio 2020 e dall’UTC il 22 gennaio 2020: si tratta nella specie di meri atti endoprocedimentali, destinati ad essere assorbiti dal provvedimento finale in cui sono confluiti (autorizzazione n. 6/2020 del 23 gennaio 2020), e, quindi, di atti privi di autonoma lesività; ii) relazione prot. n. 321/UT del 29 luglio 2020: tale relazione non si configura come autonomo provvedimento amministrativo, ma piuttosto come elaborato illustrativo della pendente situazione contenziosa, eventualmente utilizzabile ai fini dell’istruttoria processuale.

  1. Ciò premesso, vale cominciare dall’impugnativa del silenzio rifiuto, che va disattesa.

Infatti, ben prima della proposizione del ricorso e comunque nel rispetto del termine ordinario procedimentale di trenta giorni, l’amministrazione comunale ha dato seguito all’istanza presentata dal ricorrente il 14 maggio 2020, compiendo un sopralluogo in Piazza … e dando conto dei rilevi effettuati nel verbale di verifica della regolarità urbanistica prot. n. 25/PME del 21 maggio 2020, poi impugnato con i motivi aggiunti.

In detto verbale, i funzionari comunali incaricati (agente di polizia municipale e tecnico comunale) hanno concluso per la sostanziale conformità urbanistico-edilizia del gazebo realizzato dalla …, ritenendolo conferente con quanto assentito con l’autorizzazione n. 6/2020 del 23 gennaio 2020 ed in linea con la documentazione tecnica allegata alla successiva CILA n. 34/2020 presentata per l’avvio dei lavori in data 18 febbraio 2020, ad eccezione della porta di ingresso installata a tutt’altezza, in relazione alla quale veniva ravvisato il contrasto con quanto prescritto dal regolamento comunale COSAP. Con riguardo a tale ultimo aspetto, si rappresentava nel verbale che l’altezza massima della chiusura esterna non doveva superare 1,50 metri, come imposto dal suddetto regolamento, e si intimava all’amministratore unico della … (Sig. …) di smontare tale porta di ingresso, non descritta negli elaborati progettuali posti alla base del rilascio del titolo abilitativo n. 6/2020.

  1. Passando all’esame delle censure complessivamente rivolte nei confronti dell’autorizzazione n. 6/2020 del 23 gennaio 2020 e del verbale di verifica della regolarità urbanistica prot. n. 25/PME del 21 maggio 2020, esse possono essere così compendiate:
  2. a) il gazebo è stato realizzato in maniera difforme rispetto a quanto assentito con l’autorizzazione n. 6/2020 con riguardo sia all’area di insistenza, che doveva coincidere con il marciapiede antistante al locale della …, come si evince dallo stesso nulla osta rilasciato dall’UTC il 22 gennaio 2020, sia alla porta di ingresso installata a tutt’altezza;
  3. b) il suddetto manufatto, in quanto destinato a soddisfare esigenze permanenti e durevoli nel tempo, va qualificato come nuova costruzione e, pertanto, abbisognava del previo rilascio di un formale permesso di costruire, nella specie non intervenuto;
  4. c) l’autorizzazione n. 6/2020 si pone in contrasto con l’art. 9 del d.m. n. 1444/1968, giacché il gazebo è stato progettato e realizzato ad una distanza inferiore ai 10 metri dalle pareti finestrate del vicino Condominio …, nel quale è ubicato il locale commerciale del ricorrente;

 

  1. d) il gazebo è stato progettato e realizzato senza il preventivo rilascio dell’autorizzazione sismica, in violazione della normativa regionale di settore con riguardo ai lavori minori (art. 1 della legge regionale n. 9/1983 ed art. 12, commi 3 e 5, del regolamento regionale n. 4/2010);
  2. e) l’autorizzazione n. 6/2020 consente, tramite l’installazione del gazebo, di “occupare in modo stabile e permanente uno spazio pubblico di ben 60 m.q., prospiciente il locale commerciale dell’odierno ricorrente”, con conseguente violazione dell’art. 47 del regolamento comunale COSAP, nella parte in cui vieta l’occupazione degli spazi adiacenti agli altri esercizi commerciali;
  3. f) l’attività istruttoria culminata nel rilascio del titolo autorizzatorio è stata condotta con superficialità, in violazione degli obblighi istruttori contemplati dall’art. 6 del regolamento comunale COSAP: al “Responsabile del Procedimento, infatti, è “sfuggito” quanto dichiarato erroneamente dal Sig. …, nella parte in cui attestava – nella CILA – “di disporre comunque della dichiarazione di assenso di terzi titolari di altri diritti reali o obbligatori”; quando, viceversa, né l’odierno ricorrente, né tantomeno il …, erano stati mai edotti dei futuri interventi, che sarebbero sorti nell’area prospicente la loro proprietà”;
  4. g) deve altresì precisarsi che “ad oggi, il manufatto “de quo” presenterebbe (a seguito di modifiche apportate in data 26.10.2020) dei profili metallici tali da consentire lo scorrimento di lastre di vetro sul paramento principale del gazebo, che consentirebbero la chiusura laterale del manufatto a tutt’altezza”, con conseguente violazione dell’art. 45 del regolamento comunale COSAP, che prevede che la struttura portante del gazebo insistente su suolo pubblico può essere tamponata sino ad un’altezza di 1,50 metri con materiali quali vetro, plexiglass o similari comunque facilmente amovibili.

Tutte le prefate censure non meritano condivisione per le ragioni di seguito esplicitate.

  1. Come è comprovato dalla comparazione dei grafici allegati al nulla osta rilasciato dall’UTC il 22 gennaio 2020, costituenti parte integrante di quest’ultimo e dell’autorizzazione n. 6/2020, con il corredo fotografico relativo allo stato attuale dei luoghi presente in atti, il gazebo è stato esattamente collocato nella posizione assentita con il predetto titolo autorizzatorio, ossia in un’area posta pressoché centralmente allo sviluppo della piazza e in corrispondenza del locale commerciale di proprietà del ricorrente, sebbene a distanza di circa sei metri (per la precisione 5,75 metri) dallo stesso. La posizione prescelta per l’installazione, considerata la superficie occupata dal gazebo, pari a 60 mq., si configurava, a ben vedere, come quasi obbligata, atteso che l’area immediatamente antistante all’esercizio commerciale della … risultava in gran parte occupata da verde pubblico e che il resto della piazza contemplava altro verde pubblico e corridoi da riservare al passaggio pedonale.

In tale ottica, la notazione contenuta nella parte motiva del nulla osta rilasciato dall’UTC, a termini della quale la …“ha intenzione di realizzare su marciapiede antistante il locale un gazebo di mq. 60,00 circa da adibire a sala ristoro”, va letta in armonia con i grafici allegati al nulla osta, dando conto di un’ubicazione del gazebo sempre nella parte antistante al locale della …, ma in posizione sfalsata in virtù degli impedimenti architettonici presenti nella piazza. Peraltro, consistendo Piazza …in un unico ampio marciapiede distinto dalla carreggiata stradale, l’espressione “marciapiede antistante” va ragionevolmente riferita a tutta la superficie di piazza e non solo allo spazio immediatamente attiguo all’esercizio commerciale della … .

5.1 Quanto alla porta di ingresso installata a tutt’altezza, l’amministrazione comunale, come già accennato, ha opportunamente contestato all’amministratore unico della … tale difformità dal titolo abilitativo, intimandogli di smontare il serramento. Ne discende, sotto l’evidenziato aspetto, l’inattaccabilità del verbale di verifica della regolarità urbanistica.

  1. Non era necessario, per l’installazione del gazebo, il preventivo rilascio del permesso di costruire, giacché nella specie il manufatto doveva essere eretto su suolo pubblico e non su terreno privato.

Invero, il regolamento comunale COSAP prevede, agli articoli 42 e ss., un apposito procedimento per la collocazione di strutture precarie ed amovibili in area pubblica, come il gazebo in questione (fissato su suolo pubblico senza fondamenta, come pacificamente risulta dalla relazione tecnica allegata alla CILA n. 34/2020), nel quale confluiscono valutazioni attinenti ai profili dell’urbanistica e della sicurezza stradale, che si conclude con l’emissione di un titolo autorizzativo unico, avente valenza sia abilitativa dell’erigendo manufatto sia concessoria dell’area di insistenza dello stesso.

Indicativo, al riguardo, è il disposto dell’art. 51, comma 3, del regolamento in parola, ai sensi del quale ciascuna “struttura precaria ed amovibile potrà essere installata e la relativa attività potrà avere inizio solo dopo il rilascio del provvedimento di autorizzazione”.

D’altronde, non è un caso che l’autorizzazione n. 6/2020 sia stata emanata dopo il rilascio del nulla osta dell’UTC per l’aspetto attinente all’urbanistica e del nulla osta del Comando di Polizia Locale per l’aspetto relativo alla sicurezza veicolare e pedonale.

Deriva dall’operata ricostruzione del dato normativo locale, non contestato in questa sede, che il gazebo in questione trova sufficiente legittimazione, anche dal punto di vista urbanistico-edilizio, nel succitato titolo autorizzativo del gennaio 2020.

  1. Nemmeno è ravvisabile il contrasto tra l’autorizzazione n. 6/2020 e l’invocata normativa nazionale in materia di distanze, giacché, come correttamente eccepito dalla difesa comunale, il regolamento edilizio comunale, all’art. 2.34.10 dell’allegato D, prevede che possano derogare alle distanze prescritte dal d.m. n. 1444/1968, richiamato nello stesso regolamento al precedente art. 2.34.6, i “manufatti di modesta mole di arredo urbano o di servizio ai trasporti, chioschi, gazebo, cabine telefoniche, opere artistiche, ecc.”.

Tanto vale a prescindere dall’assorbente considerazione che un gazebo difficilmente potrebbe essere assimilato, per modalità costruttive, ad un edificio dotato di pareti (finestrate o meno), con conseguente intrinseca inapplicabilità del disposto dell’art. 9 del d.m. n. 1444/1968.

  1. Contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, l’approvazione del progetto del gazebo non abbisognava del preventivo rilascio dell’autorizzazione sismica, in quanto dalla piana lettura dell’art. 94 del d.P.R. n. 380/2001 si evince agevolmente che tale autorizzazione è necessaria per l’inizio dei lavori e non costituisce, viceversa, un presupposto per il rilascio del titolo abilitativo edilizio, nella specie rappresentato dall’autorizzazione n. 6/2020 (cfr. TAR Campania Salerno, Sez. II, 12 marzo 2020 n. 366; TAR Campania Napoli, Sez. VIII, 7 maggio 2013 n. 2356).

8.1 Ad ogni modo, sotto il cennato angolo visuale, nemmeno appare criticabile il verbale di verifica della regolarità urbanistica, poiché in questo caso l’amministrazione comunale, conformemente all’istanza formulata dal ricorrente, si è limitata a constatare l’eventuale sussistenza di situazioni abusive ai sensi della normativa urbanistico-edilizia, non essendole stato richiesto di appurare anche il rispetto degli adempimenti in tema di normativa antisismica.

  1. In mancanza, nel regolamento comunale COSAP, di una precisa definizione dell’espressione “spazi adiacenti gli altri esercizi commerciali”, per i quali l’art. 47 dello stesso regolamento inibisce la possibilità di occupazione, l’interprete deve riferirsi al senso comune delle parole e, in particolare, attribuire all’aggettivo “adiacente” il significato proprio di “confinante, finitimo”.

Ebbene, in tale ottica, deve convenirsi che spazio adiacente all’esercizio commerciale della … non può che essere quello immediatamente attiguo al locale in cui è svolta l’attività, ma, siccome a termini del comma 4 dell’art. 47 cit. tra la struttura da poggiare sul suolo pubblico ed il locale di riferimento deve essere assicurato un passaggio per i pedoni di almeno 2 metri di larghezza, deve ritenersi che tale spazio non può che essere individuato a partire dai 2 metri dal confine del locale commerciale.

Lo spazio in questione, tuttavia, non può avere nella specie un’estensione infinita, pena l’inammissibile interessamento di tutta la superficie della piazza purché in ideale corrispondenza con il locale della … , per cui deve ragionevolmente essere individuato, quanto a lunghezza, nella lunghezza in facciata dell’esercizio commerciale e, quanto a larghezza, nella larghezza di un comune marciapiede, che è lo spazio di solito occupato dagli elementi esterni di arredo degli esercizi commerciali, larghezza che convenzionalmente si attesta intorno ai 2 metri.

Ne discende che per spazio adiacente al locale della … deve essere inteso quello che si estende in larghezza fino ai 4 metri (2+2) dal suo confine.

Applicando le suesposte coordinate ermeneutiche alla presente fattispecie, deve concludersi che l’autorizzazione n. 6/2020 non viola l’art. 47 del regolamento comunale COSAP, atteso che l’installazione del gazebo è stata progettata (e realizzata) ad una distanza superiore ai 4 metri dal confine del locale della …  e, precisamente, a 5,75 metri, come già chiarito al precedente paragrafo 5, peraltro in posizione pressoché centrale allo sviluppo della piazza.

  1. Al responsabile del procedimento conclusosi con l’emissione dell’autorizzazione n. 6/2020 non possono essere imputate sviste attinenti all’esame della CILA n. 34/2020, semplicemente perché quest’ultima è stata presentata in data successiva (18 febbraio 2020) alla data dell’autorizzazione (23 gennaio 2020).

Invero, va rimarcato che la legittimità di un provvedimento impugnato in sede giurisdizionale deve essere valutata in base ai presupposti di fatto e di diritto sussistenti all’epoca dell’emanazione della determinazione lesiva (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 4 dicembre 2012 n. 6190; TAR Campania Napoli, Sez. I, 2 aprile 2008 n. 1786).

Ad ogni modo, come correttamente obiettato dalla difesa comunale, nel caso specifico non era necessaria l’acquisizione di alcun consenso di parti private titolari di diritti reali o obbligatori, trattandosi di installazione di manufatto su suolo di proprietà pubblica.

  1. Infine, sono allo stato inopponibili le modifiche asseritamente apportate al gazebo il 26 ottobre 2020 in violazione dell’art. 45 del regolamento comunale COSAP, essendo entrambi i provvedimenti impugnati antecedenti a tale data.

Si applica, al riguardo, il principio enunciato al paragrafo precedente.

  1. In conclusione, resistendo a tutte le censure prospettate l’attività amministrativa comunale espletata in merito all’installazione del gazebo della …, il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, va respinto per infondatezza.

Le spese processuali vanno addebitate alla soccombente parte ricorrente, nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente a rifondere le spese processuali, così di seguito determinate: i) € 1.500,00 (millecinquecento/00) in favore del Comune di …; ii) € 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre IVA e CPA come per legge, in favore della … S.r.l.s.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nelle camere di consiglio dei giorni 8 gennaio 2021 e 30 marzo 2021, tenutesi con collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25 del decreto legge n. 137/2020, con l’intervento dei magistrati:

Paolo Corciulo, Presidente

 

Carlo Dell’Olio, Consigliere, Estensore

 

Antonella Lariccia, Primo Referendario

 

 

 

L’ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

Carlo Dell’Olio                       Paolo Corciulo

 

 

 

 

 

IL SEGRETARIO