Concessioni di superfici pubblicitarie. Transazione. Riparto di giurisdizione tra G.A e G.O. Transazione quale atto di natura privatistica. Insussistenza. Giurisdizione amministrativa. Art. 7 c.p.a. Transazione ed elusione delle regole pubblicistiche.
Nell’ipotesi in cui si addivenga ad una transazione, relativamente un originario contratto avente ad oggetto concessione di superfici pubblicitarie, sussiste la giurisdizione in capo al G.A.
In particolare, va escluso che rilevino le regole dettate in tema di devoluzione al G.O. delle controversie attinenti alla fase di esecuzione del contratto e, altresì, che la fattispecie sia sottratta alla giurisdizione amministrativa in base alla natura privatistica dell’atto.
Si verte, difatti, in una controversia instaurata tra le stesse parti del rapporto, in cui viene in rilievo la posizione paritetica nella fase esecutiva, connotata dalla relazione esistente tra di esse e dalla titolarità di situazioni giuridiche contrapposte
Allorquando, viceversa, sia un terzo ad avanzare una domanda giudiziale, non riguardante aspetti dell’attuazione del contratto ma volta a pretendere il rispetto delle regole pubblicistiche che presiedono all’azione della pubblica amministrazione, non ha rilievo la questione dedotta sul riparto di giurisdizione basato sulla fase esecutiva del rapporto (a cui il terzo che agisce in giudizio è completamente estraneo).
La transazione posta in essere dalla P.A si connota quale approdo finale di un’attività estrinsecantesi sotto il profilo pubblicistico e della cura dell’interesse pubblico, cosicché rileva l’esercizio di un potere amministrativo in relazione al quale sussiste la giurisdizione del G.A., in base alla regola sancita dall’art. 7 c.p.a., che affida alla giurisdizione amministrativa le controversie concernenti l’esplicazione del potere nelle varie forme (“provvedimenti, atti, accordi o comportamenti”), contestabile da chi sia interessato a farne valere l’illegittimità.
Allorquando una Pubblica Amministrazione transiga, la stessa non può disporre di supposti diritti facendoli confluire nella regolamentazione negoziale, qualora ciò determini una sottrazione dell’obbligo che essa ha di agire secondo regole pubblicistiche e di operare senza creare posizioni di indebito vantaggio.
La cura dell’interesse pubblico che si esprime attraverso le regole di evidenza pubblica, a garanzia della scelta del miglior contraente, non è negoziabile dalla P.A. (tanto da escludere, se non in eccezionali ipotesi, il ricorso alla trattativa privata) e non è di conseguenza transigibile (accordando ingresso a pretese dell’attuale contraente che sovvertano quelle regole).
Massima a cura dell’avv. Vittoria Chiacchio
Pubblicato il 16/02/2021
01010/2021 REG.PROV.COLL.
00758/2020 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 758 del 2020, proposto da:
… s.r.l. (in persona del legale rappresentante pro tempore… ), …s.r.l. (in persona del legale rappresentante pro tempore…) e … s.r.l. (in persona del legale rappresentante pro tempore…), rappresentate e difese dagli avvocati ….ed… , con domicilio eletto presso quest’ultimo in …al …e domicili digitali come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di…, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati…., con domicilio eletto presso il responsabile pro tempore dell’Ufficio di segreteria dell’Avvocatura Comunale Amministrativa in Napoli alla ….-…, con domicilio digitale:….;
nei confronti
… S.p.A., con sede in …al…, in persona del Consigliere Delegato dott.ssa…, rappresentata e difesa dagli avvocati …., con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in …alla Via …e domicili digitali come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
della delibera di Giunta n. 555 del 27/11/2019, di tutti gli atti allegati ivi compresa la proposta di deliberazione e la bozza di transazione e di tutti gli atti connessi, preordinati, conseguenti e comunque lesivi per l’interesse delle ricorrenti e segnatamente delle richiamate note del Vice Sindaco PG/2019/938454 del 21/11/2019 e del Servizio Difesa Giuridica Amministrativa PG/2019/951945 del 19/11/2019;
nonché della Convenzione stipulata tra Comune di …e …S.p.A. per la transazione delle controversie insorte inter partes relativamente ai contratti Rep. nn. 71793, 71794, 71795 ed approvata secondo quanto stabilito nello schema di transazione allegato alla delibera e di cui si ignora il contenuto;
e altresì per la condanna del Comune di …, previa ammissione di CTU o verificazione, al risarcimento di tutti i danni subiti e subendi dalle ricorrenti a seguito e per effetto dei provvedimenti impugnati.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di …e della … S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Viste le disposizioni straordinarie di cui all’art. 25, co. 1 e 2, del decreto-legge n. 137 del 28.10.2020, a mente del quale alle udienze pubbliche e alle camere di consiglio che si svolgono dal 9 novembre 2010 al 31 gennaio 2021 si applicano le disposizioni dei periodi quarto e seguenti del comma 1 dell’art. 4 del decreto-legge n. 28 del 30.4.2020, convertito in legge n. 70 del 25.6.2020 e, fatta salva la facoltà di chiedere la discussione orale mediante collegamento da remoto o di depositare in alternativa note di udienza, gli affari in trattazione passano in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati;
Vista l’istanza di discussione da remoto, depositata dalla parte ricorrente il 16/11/2020;
Relatore per l’udienza per la trattazione del ricorso nel merito del giorno 24 novembre 2020 il dott. Giuseppe Esposito, uditi con modalità da remoto in videoconferenza gli avvocati … e trattenuta la causa in decisione;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Le Società ricorrenti, ripercorrendo le vicende della concessione di superfici pubblicitarie sugli elementi di arredo urbano nel centro storico, insorgono avverso la delibera con cui la Giunta si è determinata ad addivenire ad una transazione con la controinteressata affidataria del servizio.
Con quattro motivi deducono la violazione ed elusione dell’evidenza pubblica e la mancata applicazione del d.lgs. n. 50/2016 e dei principi in materia di libera concorrenza e del mercato, l’eccesso di potere per contraddittorietà e disparità di trattamento, l’assenza della pianificazione obbligatoria, la violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90 e, infine, delle richiamate disposizioni in tema di tutela paesaggistica.
Il Comune e la controinteressata si sono costituiti in giudizio per resistere, esibendo documentazione e svolgendo difese.
La trattazione dell’istanza cautelare è stata cancellata dal ruolo su richiesta della parte.
Per l’udienza di merito le parti hanno prodotto documenti e memorie.
All’udienza del 24 novembre 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
- – Con tre contratti dell’1/8/2002 era stata assegnata alla …, a cui è subentrata la controinteressata, la concessione per la gestione di circa 9100 m² di superficie pubblicitaria su elementi di arredo urbano nella cosiddetta zona rossa del centro storico, oltre che di 142 poster 6 x 3 e di altri 28, per una superficie complessiva di circa 12.164 m².
I contratti (rep. nn. 71793, 71794 e 71795), con oggetti distinti per tipologia e finalità, prevedevano la durata di 9 anni, decorrente dal collaudo dei singoli impianti.
1.1. Nell’impugnata delibera si premette che i contratti “avrebbero dovuto avere una durata novennale, decorrente dall’intervenuto collaudo dei singoli impianti ma, non essendosi mai provveduto alla effettuazione di tale collaudo, si è verificata una oggettiva situazione di incertezza circa la effettiva scadenza del contratto” (pag. 3); è aggiunto che:
– l’affidataria ha lamentato nel corso del rapporto l’impossibilità di effettuare installazioni per la complessiva superficie pubblicitaria, nonché ritardi nel procedimento autorizzatorio;
– il Comune dal canto suo ha contestato l’effettuazione di alcune installazioni in contrasto con le prescrizioni della Soprintendenza, adottando provvedimenti di rimozione.
È ancora considerato che la Società ha avviato diversi contenziosi dinanzi a questo Tribunale, “finalizzati alla definizione della durata contrattuale oltre che al risarcimento dei danni asseritamente lamentati“.
Con essa si è pervenuti alla scelta di definire le reciproche pretese, sulla scorta degli accordi intercorsi “al fine di valutare la possibilità di risolvere nel suo complesso la questione in via transattiva, definendo e interpretando consensualmente le clausole dei contratti nn. 71793, 71794 e 71795, che hanno fatto sorgere contrasti fra le parti, e così chiarire definitivamente fra le parti l’ammontare della superficie pubblicitaria a disposizione di …, la tipologia degli impianti installati o da trasformare, oltre che determinare una data certa per la scadenza dei rapporti contrattuali e le prestazioni residue degli stessi, così altresì definendo ogni tipo di controversia insorta e che potrebbe sorgere tra loro” (pag. 4).
I termini della transazione prevedono la definitiva dismissione di parte degli impianti con riduzione della superficie pubblicitaria, la trasformazione di una quota degli stessi in impianti digitali e/o scroller, l’effettuazione gratuita di pubblicità istituzionale e per eventi dell’Ente, di servizi di informazione alla cittadinanza, la cessione a costo zero per il Comune di 142 poster e delle transenne e, infine, la rinuncia ai contenziosi pendenti (lettere da a) ad e): pag. 5).
In data 29/11/2019 è stato sottoscritto l’atto di transazione, registrato al rep. n. 2338 del 19/12/2019.
1.2. – Le Società ricorrenti contestano la legittimità dell’operato del Comune, deducendo in sintesi che:
- I) non si può eludere la procedura di evidenza pubblica;
- II) con la transazione si finisce per autorizzare l’installazione di impianti pubblicitari in zona rossa del centro storico, benché vietati dal Piano Generale degli Impianti del 1999;
III) difetta la previa pianificazione e la consultazione degli interessati;
- IV) non si potrebbero trasformare gli elementi di arredo urbano in impianti pubblicitari, in zona sottoposta a vincoli stringenti di tutela.
Con la memoria depositata il 6/3/2020 il Comune ripercorre a sua volta le vicende (facendo riferimento ai numerosi contenziosi), eccependo l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione e per carenza di interesse, confutando partitamente i motivi del ricorso e la domanda risarcitoria.
La controinteressata ha depositato memoria nella stessa data, rivisitando anch’essa le vicende e citando un contenzioso ancor più esteso (di natura anche tributaria), per dar conto delle “oggettive problematiche” da cui è scaturita la transazione.
Eccepisce sostanzialmente nello stesso senso l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione e per carenza di interesse, svolgendo considerazioni difensive su ogni motivo di ricorso e contestando la richiesta di risarcimento del danno.
Le tesi difensive di ciascuna delle parti del giudizio sono state illustrate nelle memorie prodotte per l’udienza di merito.
- – Occorre esaminare preliminarmente le eccezioni sollevate.
2.1. Il Comune e la controinteressata deducono l’insussistenza della giurisdizione amministrativa, rilevando che si è in presenza di un contratto di natura privatistica con cui i contraenti hanno inteso definire con lo strumento della transazione le liti insorte o ingenerabili dalle reciproche pretese.
Se ne fa discendere:
- a) da un canto, che l’attività si pone in un fase esecutiva del rapporto nella quale, come da consolidati principi in tema di riparto di giurisdizione, la cognizione è devoluta alla cognizione del giudice ordinario;
- b) d’altro canto, che il ricorso alla transazione ad opera dell’Ente è frutto dell’autonomia negoziale della P.A. e le azioni esperibili da coloro che si ritengono lesi sono regolate dai principi civilistici, stabilendo in base ad essi l’esistenza della legittimazione e il tipo di azione eventualmente promuovibile da un terzo che chieda l’annullamento della transazione, con conseguente riflesso sulla giurisdizione.
Entrambi i profili vanno disattesi.
Va escluso che rilevino le regole dettate in tema di devoluzione al G.O. delle controversie attinenti alla fase di esecuzione del contratto e, altresì, che la fattispecie sia sottratta alla giurisdizione amministrativa in base alla natura privatistica dell’atto.
2.1.1. Le regole invocate sul riparto di giurisdizione riguardano la controversia instaurata tra le stesse parti del rapporto, in cui viene in rilievo la posizione paritetica in una fase, quella esecutiva, connotata dalla relazione esistente tra di esse e dalla titolarità di situazioni giuridiche contrapposte (cfr. Cass., SS.UU., ord. 10/1/2019 n. 489, per cui il G.O. conosce delle controversie “in quanto riguardanti un rapporto di natura privatistica caratterizzato dalla posizione di parità delle parti, titolari di situazioni giuridiche qualificabili come diritti ed obblighi (cfr. Cass., Sez. Un., 31/01/2017, n. 2482; 3/05/2013, n. 10301; 6/09/2010, n. 19049)”.
Allorquando, viceversa, sia un terzo ad avanzare una domanda giudiziale, non riguardante aspetti dell’attuazione del contratto ma volta a pretendere il rispetto delle regole pubblicistiche che presiedono all’azione della pubblica amministrazione, non ha rilievo la questione dedotta sul riparto di giurisdizione basato sulla fase esecutiva del rapporto (a cui il terzo che agisce in giudizio è completamente estraneo).
2.1.2. Quanto alla notazione secondo cui si tratta di un contratto di natura privatistica, va osservato che esso è l’approdo finale di un’attività della P.A. estrinsecantesi sotto il profilo pubblicistico e della cura dell’interesse pubblico, cosicché rileva l’esercizio di un potere amministrativo in relazione al quale sussiste la giurisdizione del G.A., in base alla regola sancita dall’art. 7 c.p.a., che affida alla giurisdizione amministrativa le controversie concernenti l’esplicazione del potere nelle varie forme (“provvedimenti, atti, accordi o comportamenti”), contestabile da chi sia interessato a farne valere l’illegittimità.
2.2. Con l’ulteriore eccezione si afferma che le ricorrenti non hanno un interesse tutelabile ad opporsi alla scelta operata dal Comune per definire il rapporto con la concessionaria, precisando che le stesse non verrebbero in concreto lese dalla transazione, la quale avrebbe anzi l’effetto di liberare superfici pubblicitarie concedibili agli altri interessati.
Anche tale eccezione è infondata.
L’attività amministrativa espletata è suscettibile di avere riflessi sull’attività degli operatori del settore, tali essendo le ricorrenti (come risulta dalle visure camerali), per cui non può essere disconosciuto il loro interesse a dolersi che l’attività amministrativa non si sia conformata alle regole che assumono violate e che, ove fossero state rispettate, secondo la loro prospettazione condurrebbero, attraverso la necessità di indire una gara pubblica, al potenziale soddisfacimento dei loro interessi imprenditoriali.
Né importa che detti interessi potrebbero essere soddisfatti dalla disponibilità di superfici pubblicitarie che la concessionaria deve dismettere, non potendosi per ciò solo paralizzare la pretesa dell’interessato ad ottenere un soddisfacimento maggiore delle proprie ambizioni commerciali, senza ritenersi appagato da un parziale risultato favorevole che potrebbe già ora recargli vantaggio.
2.3. Deve essere infine respinta l’eccezione di improcedibilità del ricorso, sollevata dal Comune nella memoria di replica, per omessa impugnazione della disposizione dirigenziale n. 4 del 16/6/2020, che ha fissato al 28/11/2024 la scadenza delle autorizzazioni in favore della controinteressata.
Non può essere condivisa la prospettazione difensiva secondo cui l’atto ha autonoma capacità lesiva e avrebbe dovuto essere impugnato nel termine di decadenza, trattandosi di provvedimento meramente esecutivo la cui sorte è legata all’atto presupposto che lo origina.
- – Venendo all’esame del ricorso, con il primo motivo le ricorrenti deducono che vengono lesi gli interessi degli operatori del settore che ambiscono a partecipare alla selezione per l’assegnazione degli spazi pubblicitari (ritenendo scaduti i rapporti instaurati con la concessionaria nel 2002).
Affermano quindi che non si sarebbe potuta eludere la procedura di evidenza pubblica, denunciando la violazione delle relative regole e la mancata applicazione del d.lgs. n. 50/2016 e dei principi in materia di libera concorrenza e del mercato.
Osservano che si è pervenuti all’adozione della delibera impugnata, fondata su non chiarito interesse pubblico alla definizione dei contenziosi insorti, ignorando che la concessione si protrae da 20 anni a dispetto dei 9 di durata.
Il motivo è meritevole di accoglimento.
3.1. Emerge che la scelta di transigere sia stata tra l’altro dettata dalla necessità di determinare una data certa per la scadenza dei rapporti oggetto dei contratti del 2002, adducendo che sia problematico stabilirne la decorrenza che era stata fissata al momento del collaudo degli impianti, tuttavia non effettuato.
Il concessionario, accettando per parte sua una serie di obblighi e condizioni (trasformazione degli impianti, riduzione della superficie pubblicitaria) ha quindi ottenuto dal Comune di continuare a svolgere l’attività per un ulteriore determinato lasso di tempo.
Nota il Collegio che si è in presenza di un rapporto già proseguito di fatto per il doppio della durata prevista e che la perdurante irrisolta disputa sull’incertezza della decorrenza iniziale, a così considerevole distanza di tempo, non giustifica la modifica di un elemento essenziale del rapporto concessorio, dato dalla prefissione di un termine di durata (l’art. 168, co. 1, del d.lgs. n. 50/2016 fissa la regola della limitatezza nel tempo delle concessioni, a garanzia dell’esigenza che un unico concessionario non fruisca indefinitamente dei beni pubblici).
A maggior ragione non si giustifica la modifica ex post del rapporto (che, ad onta del tempo trascorso, si considera ancora vigente anziché esaurito) attraverso l’utilizzo di uno strumento negoziale, ancorché ciò non sia nella disponibilità dell’Ente pubblico e non possa farsi rientrare nell’esplicazione della sua autonomia privata.
Come ora si dirà, l’Ente pubblico non ha la disponibilità della funzione pubblica esercitata e, in materia, ha il dovere di rispettare le regole di evidenza pubblica e di non disporre dei beni della collettività se non in favore di soggetti selezionati e legittimati in base alla procedura esperita.
Nella fattispecie all’esame, pur in presenza di situazioni di incertezza sulla decorrenza del contratto, il Comune non poteva accordare il riconoscimento di una posizione di favore al contraente privato, a prescindere dalla convenienza che esso può complessivamente ricevere dalla transazione.
3.2. Quest’ultima, che, a norma dell’art. 208 del d.lgs. n. 50/2016, concerne le controversie relative a diritti soggettivi, ne presuppone la disponibilità in capo al contraente e l’art. 1966, co. 2, c.c. sancisce con la nullità la transazione attinente a diritti che “per loro natura o per espressa disposizione di legge, sono sottratti alla disponibilità delle parti”.
Allorquando transiga una Pubblica Amministrazione, la stessa non può disporre di supposti diritti facendoli confluire nella regolamentazione negoziale, qualora ciò determini una sottrazione dell’obbligo che essa ha di agire secondo regole pubblicistiche e di operare senza creare posizioni di indebito vantaggio.
La cura dell’interesse pubblico che si esprime attraverso le regole di evidenza pubblica, a garanzia della scelta del miglior contraente, non è negoziabile dalla P.A. (tanto da escludere, se non in eccezionali ipotesi, il ricorso alla trattativa privata) e non è di conseguenza transigibile (accordando ingresso a pretese dell’attuale contraente che sovvertano quelle regole).
Tale modus operandi è espressione di un principio immanente nell’ordinamento pubblicistico, già affermato nella risalente giurisprudenza amministrativa e sempre applicabile.
In fattispecie analoga alla presente (ad oggetto l’impugnazione di una delibera e del connesso accordo-transazione), con sentenza n. 1279 del 2002 della sez. IV di questo Tribunale è stato statuito che:
– “attraverso la concessione di beni pubblici viene attribuita al privato la possibilità di utilizzare a proprio vantaggio un bene che per sua natura è oggetto di godimento collettivo, determinando in suo favore una situazione di privilegio nello sfruttamento delle utilità di quel bene con la contemporanea limitazione del godimento della collettività o di altro singolo aspirante a quella utilità”;
– “l’attribuzione ad un singolo di quella utilità avviene attraverso provvedimenti amministrativi e non attraverso negozi di diritto privato, garantendo così che la scelta di chi acquisisce la posizione di vantaggio avvenga con il rispetto delle regole di un corretto esercizio dell’azione amministrativa sancite dall’art. 97 della Costituzione”;
– “si è affermato che non solo le concessioni devono essere precedute da una scelta del concessionario attraverso procedure di evidenza pubblica ma anche che tali concessioni, una volta venute a scadenza, richiedono per il rinnovo un procedimento autonomo di scelta del concessionario che deve essere basato egualmente su procedure concorsuali le quali non possono essere derogate a favore del precedente concessionario rispetto al quale non possono riconoscersi posizioni giuridiche di privilegio”;
“Ora, pur volendo considerare le ragioni che hanno indotto l’amministrazione comunale a scegliere la soluzione adottata, si deve, comunque, sottolineare che la necessità di far ricorso ad una procedura di evidenza pubblica per l’assegnazione in concessione di aree pubbliche non poteva essere derogata attraverso accordi di natura transattiva non vertendosi in materia di diritti disponibili dell’amministrazione che sono gli unici che possono essere oggetto di transazione. Infatti, ai sensi dell’art. 1966 c.c., per transigere le parti devono avere la capacità di disporre dei diritti che formano oggetto della lite, mentre non può considerarsi possibile la transazione se tali diritti, per espressa disposizione di legge o per la loro natura, sono sottratti alla loro disponibilità (Consiglio di Stato, sez. IV, n. 405 del 5.6.1995, TAR Veneto, n. 2334 del 28.11.1998). E nella fattispecie il Comune non ha disposto di un proprio diritto disponibile ma di un proprio dovere al corretto esercizio di una pubblica funzione”.
La pronuncia è stata confermata da Cons. Stato, sez. VI, con decisione n. 5365 del 2004, ulteriormente precisando che:
– “è ovvio che l’amministrazione , nell’usare del diritto privato, ad es. nel concludere transazioni, non si trova nella stessa posizione del privato che può disporre liberamente del suo patrimonio, me deve rispettare le regole del diritto pubblico;
– “la necessità delle procedure di evidenza pubblica per il rilascio delle concessioni, principio generale direttamente enunciato più volte dalla giurisprudenza in considerazione della nota evoluzione del diritto comunitario (comunicazione dell’aprile 2000 su appalti e concessioni) e del diritto interno (art. 12 della l. n. 241/1990), non può soffrire deroghe, anche in virtù della rilevanza degli interessi pubblici protetti dalla procedura di selezione, in considerazione della semplice esistenza di una lite”.
3.3. Nell’attuale quadro normativo, si è detto che l’art. 168, co. 1, del d.lgs. n. 50/2016 fissa la regola della limitatezza nel tempo delle concessioni, mentre il successivo art. 175 definisce compiutamente i casi in cui è ammessa la modifica dei contratti durante il periodo di efficacia (previsione iniziale di tale possibilità; lavori o servizi supplementari necessari e non inclusi; ricorrenza contestuale di determinate condizioni; sostituzione del concessionario; assunzione da parte della stazione appaltante degli obblighi nei confronti del subappaltatore).
Con norma di chiusura è stabilito al co. 8 in maniera espressa che: “Una nuova procedura di aggiudicazione di una concessione è richiesta per modifiche delle condizioni di una concessione durante il periodo della sua efficacia diverse da quelle previste ai commi 1 e 4”.
Nella fattispecie all’esame, è riscontrabile che si sia adottata una modifica sostanziale dei contratti, protraendone la scadenza ben oltre la loro fisiologica durata (atteso che trattasi di contratti del 2002 con termine di 9 anni).
La circostanza che non si era stabilita e non si potrebbe ora fissare la decorrenza del rapporto (in quanto non erano stati collaudati gli impianti) non giustifica il rimedio attuato.
Siffatto fattore non ha una rilevanza oggettiva ma è piuttosto ascrivibile ad una o a entrambe le parti l’omesso compimento dell’attività materiale di collaudo, che intuitivamente avrebbe dovuto da lungo tempo essere effettuata (a tal riguardo, va rilevato che l’art. 175 cit. ammette la modifica del contratto di concessione se la sua necessità “derivi da circostanze che una stazione appaltante non ha potuto prevedere utilizzando l’ordinaria diligenza”; ipotesi che non ricorre nella specie, trattandosi di omissione che denota al contrario, piuttosto, una scarsa diligenza).
Per le ragioni che procedono, va accolto il primo motivo di ricorso.
- – Le restanti censure sono inammissibili per carenza di interesse, che è rinvenibile in capo alle ricorrenti con riferimento alla qualità di imprenditori del settore, legittimati a contestare la scelta che pregiudichi le loro aspettative per la denunciata omissione di una gara a evidenza pubblica.
4.1. Non può ritenersi che tale titolo di legittimazione possa valere per le ulteriori censure articolate, riassumibili nel divieto di installazione di impianti pubblicitari in zona rossa del centro storico, nella necessità di previa pianificazione e di consultazione degli interessati e nell’impossibilità di trasformazione degli arredi urbani in impianti pubblicitari.
Le ricorrenti sono da ritenersi prive di legittimazione a contestare i termini dell’accordo sotto detti profili, non essendo titolari di una speciale posizione qualificante che le abiliti alla cura di interessi ad esse non appartenenti (quali la tutela del centro storico), potendo ad esse riconoscersi la legittimazione ad agire in relazione alla qualità vantata di operatori del settore, sussistendo solo in tale ambito l’interesse alla proposizione del presente ricorso, per l’utilità potenzialmente ritraibile dalla reclamata indizione di una nuova gara.
Al di là di tale legittimazione, le ricorrenti non hanno titolo a contestare l’attività amministrativa sotto altri versanti.
4.2. Peraltro, osserva il Collegio che la questione principale che conduce all’accoglimento del ricorso esaurisce e assorbe ogni altra contestazione.
Può pertanto farsi applicazione del principio giurisprudenziale per il quale, “essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, tra le tante, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663)”, gli altri argomenti di doglianza vanno ritenuti “non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso” (Cons. Stato, sez. IV, 30/6/2017 n. 3225 e n. 3227).
5.- Alla stregua delle osservazioni che precedono va accolto il ricorso e va annullata l’impugnata deliberazione di Giunta n. 555 del 27/11/2019.
5.1. L’atto di transazione registrato al rep. n. 2338 del 19/12/2019 va in conseguenza di tanto dichiarato inefficace, poiché l’annullamento della delibera n. 555 del 27/11/2019 travolge anche la stipulazione del contratto, con conseguente inefficacia della transazione che non potrebbe mantenersi in piedi senza il fondamento della deliberazione del Comune da cui ha scaturigine e giustificazione.
5.2. Va altresì dichiarata caducata la disposizione del Dirigente dell’Area Sviluppo Socio Economico e Competitività – Servizio Marketing e Pubblicità n. 4 del 16/6/2020 con la quale, preso atto dell’accordo transattivo, la scadenza delle autorizzazioni amministrative già rilasciate alla controinteressata “è stabilita alla data del 28 novembre 2024”.
Ciò in quanto, trattandosi di un atto meramente esecutivo, è anch’esso travolto dal disposto annullamento della deliberazione della Giunta da cui trae la sua unica ragion d’essere (cfr., per il principio, Cons. Stato, sez. IV, 21/9/2015 n. 4404: “Il ricorso allo schema concettuale della caducazione emerge in giurisprudenza allorquando si tratta di considerare la sorte di provvedimenti che, legati strettamente agli atti precedenti della medesima serie procedimentale, ritraggono la loro legittimità unicamente da questi per cui, annullati i primi, i secondi perdono parimenti i connotati di validità ed efficacia in modo tanto diretto ed automatico da non richiedere la loro diretta impugnazione. Si tratta cioè di una sanzione adottata contro atti ulteriori interni allo stesso procedimento, sanzione che non richiede la previa impugnazione dell’atto, strumento tipico del diritto amministrativo, ma rientra in uno schema lineare di propagazione delle nullità, più vicino alle dinamiche processualcivilistiche di cui all’art. 159 c.p.c.”).
5.3. Deve essere invece respinta la domanda risarcitoria avanzata, sfornita del benché minimo elemento di prova in ordine al danno che avrebbe provocato l’attività amministrativa censurata; danno che risulta peraltro insussistente, per la connotazione della vicenda e non avendo le ricorrenti alcuna consolidata posizione che possa dirsi essere stata lesa, laddove l’interesse vantato è tutelato con l’annullamento della deliberazione, per gli effetti che la pronuncia può dispiegare.
6.- Conclusivamente, in accoglimento del primo motivo di ricorso e dichiarate inammissibili o in ogni caso assorbite le restanti censure, va annullata l’impugnata deliberazione di Giunta n. 555 del 27/11/2019, dichiarando inefficace l’atto di transazione registrato al rep. n. 2338 del 19/12/2019 e caducata la disposizione del Dirigente dell’Area Sviluppo Socio Economico e Competitività – Servizio Marketing e Pubblicità n. 4 del 16/6/2020, mentre va respinta la domanda di risarcimento del danno.
Quanto alle spese di giudizio, la peculiarità e novità della questione trattata ne giustifica la compensazione per l’intero tra tutte le parti, ponendo a carico del Comune di Napoli il rimborso in favore delle Società ricorrenti del contributo unificato, previa regolarizzazione del versamento che risulta omesso.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la deliberazione della Giunta comunale di … n. 555 del 27/11/2019; dichiara l’inefficacia dell’atto di transazione registrato al rep. n. 2338 del 19/12/2019 e la caducazione della disposizione dirigenziale n. 4 del 16/6/2020; respinge la domanda di risarcimento del danno.
Compensa per l’intero tra tutte le parti le spese di giudizio, ponendo a carico del Comune di…, in persona del legale rappresentante pro tempore, il rimborso in favore delle Società ricorrenti del contributo unificato, previa regolarizzazione del versamento.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2020, mediante collegamento da remoto in videoconferenza con il sistema Microsoft Teams, secondo quanto previsto dall’art. 25, co. 2, del decreto-legge n. 137 del 28.10.2020 e già disposto dal decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 1454 del 19.03.2020 e dal decreto del Presidente del Tar/Sede n. 14 del 31.03.2020, con l’intervento dei magistrati:
Anna Pappalardo, Presidente
Vincenzo Cernese, Consigliere
Giuseppe Esposito, Consigliere, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Giuseppe Esposito | Anna Pappalardo | |
IL SEGRETARIO