Preavviso di rigetto dell’istanza di parte. Mancata confutazione delle osservazioni presentate da privato in risposta alla comunicazione dei motivi ostativi addotti dall’Amministrazione. 

Nei procedimenti ad istanza di parte, qualora – in conseguenza del ricevimento del preavviso di rigetto – gli istanti abbiano presentato osservazioni, del loro eventuale mancato accoglimento il Responsabile del Procedimento o l’Autorità competente sono tenuti a darne ragione nella motivazione del provvedimento finale di diniego indicando, se ve ne sono, i soli motivi ostativi ulteriori che sono conseguenza delle osservazioni.

Obbligo per la P.A di esaminare memorie e documenti presentati dal privato. Art. 10 bis L.n. 241/1990.

Invero, in virtù di quanto sancito dagli artt. 10 e 10 bis, L. 241/1990, vige in capo alla P. A. l’obbligo di esaminare le memorie e i documenti difensivi presentati dagli interessati nel corso dell’iter procedimentale, nonché di motivare le eventuali ragioni del mancato adeguamento dell’azione amministrativa alle deduzioni partecipative dei privati (T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 4 novembre 2019, n. 1898; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 3 febbraio 2020, n. 494).

Laddove la motivazione del mancato accoglimento delle deduzioni di parte può anche non essere analitica, purché si riveli sufficiente a rappresentare gli elementi di contrasto tra operato amministrativo e memorie difensive del privato medesimo (T.A.R. Toscana, Firenze, sez. III, 21 aprile 2020, n. 464).

 

Massima a cura dell’Avv. Giovanna Sasso

 

 

Pubblicato il 21/09/2020

03919/2020 REG.PROV.COLL.

02273/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 2273 del 2020, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati -OMISSIS- e -OMISSIS-, con domicilio digitale -OMISSIS-;

contro

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato -OMISSIS-, con domicilio digitale -OMISSIS-;

nei confronti

-OMISSIS-, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensiva,

– del Decreto Dirigenziale n. 107 del 07.04.2020, pubblicato in data 20 aprile 2020 sul Bollettino Ufficiale della -OMISSIS- (doc.1 in atti) avente ad oggetto: “POR FESR 2014-2020 – obiettivo specifico 3.3.2 “Avviso pubblico per la concessione di incentivi finalizzati a sostenere le imprese operanti nei seguenti ambiti: “Sistema produttivo della cultura” e “Nuovi prodotti e servizi per il turismo culturale”. Approvazione risultanze della valutazione” e di ogni ulteriore atto presupposto e connesso;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 settembre 2020 la dott.ssa Gabriella Caprini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

 

Premesso che:

  1. a) in data 14.10.2018 la ricorrente aveva presentato la domanda di contributo con riferimento all’ambito 2 “Nuovi prodotti e servizi per il turismo”, proponendo un piano progettuale per un importo dell’investimento complessivo pari ad € 133.300,00 e richiedendo un contributo per € 79.980,00.

L’attività imprenditoriale, ritenuta compatibile con gli obiettivi dell’avviso pubblico, consisteva nella realizzazione di un B&B ed affittacamere attraverso il quale la medesima parte ricorrente puntava a contribuire alla valorizzazione della ricchezza culturale e della bellezza del territorio circostante;

  1. b) con Decreto Dirigenziale n. 354 del 20/12/2019 la Direzione Generale 12 – Direzione Generale per le politiche culturali e turismo U.O.D. 2 – Promozione e valorizzazione delle attività artistiche e culturali della -OMISSIS- pubblicò le risultanze della valutazione (graduatoria provvisoria) per tale ambito;
  2. c) alla ricorrente, -OMISSIS-, titolare di Ditta Individuale, fu attribuito un punteggio di 47,5, non utile per la erogazione del contributo, erogato come ultimo a chi si è visto riconosciuto il punteggio di 50;
  3. d) senza tener alcun conto dei rilievi mossi dalla medesima parte ricorrente, in data 20 aprile 2020, fu, altresì, pubblicata, nel n. 86 del B.u.r.c. della -OMISSIS-, la graduatoria definitiva “Decreto Dirigenziale n. 107 del 07/04/2020”, avverso il quale parte ricorrente propone la presente impugnativa;

Valutata la fondatezza del primo motivo di ricorso con cui la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 10 bis l. n. 241/1990 nella considerazione che sarebbe mancata la valutazione delle controdeduzioni inviate in sede di riesame, tanto che nella graduatoria definitiva, approvata con il Decreto Dirigenziale n.107 del 07.04.2020, il punteggio sarebbe rimasto identico (47,5) a quello già attribuito con quella provvisoria del 20.12.2019;

Considerato che, a conferma della fondatezza di quanto dedotto, le schede di valutazione ricevute da parte ricorrente a seguito dell’accesso agli atti di riesame relativi all’approvazione della graduatoria definitiva sono state quelle già inviate con riferimento alla valutazione provvisoria pubblicata sul B.U.R.C. del 23.12.2019;

Constatato che l’Amministrazione resistente si è quindi limitata a confermare quanto precedentemente valutato, non dando puntuale ragione, nel provvedimento finale, del mancato accoglimento delle osservazioni presentate, non fornendo, in altri termini, alcuna motivazione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche che hanno determinato, in relazione alle risultanze dell’istruttoria, la propria decisione, con connessa lesione delle finalità e garanzie partecipative;

Specificato che, secondo condivisa giurisprudenza, “La funzione che svolge la motivazione del provvedimento amministrativo è quella di consentire al destinatario del provvedimento stesso di ricostruire l’iter logico-giuridico in base al quale l’Amministrazione è pervenuta all’adozione di tale atto nonché le ragioni ad esso sottese, e ciò per consentire la verifica della correttezza del potere in concreto esercitato, nel rispetto di un obbligo da valutarsi, invero, caso per caso in relazione alla tipologia dell’atto considerato” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 18.05.2020, n. 1832);

“Nell’ambito di un procedimento amministrativo la confutazione delle osservazioni presentate dal privato in risposta alla comunicazione dei motivi ostativi addotti dall’amministrazione, ex art. 10 bis della Legge n. 241/1990, può anche non essere analitica ma quanto meno sufficiente a chiarire le ragioni del mancato adeguamento dell’azione amministrativa alle deduzioni difensive del privato medesimo” (T.A.R. Toscana Firenze Sez. III, 21/04/2020, n. 464);

“L’obbligo dell’amministrazione pubblica di esaminare le memorie e i documenti difensivi presentati dagli interessati nel corso dell’iter procedimentale, ex artt. 10 e 10 bis della Legge n. 241/1990, presuppone la necessaria esternazione motivazionale che renda nella sostanza percepibile la ragione del mancato adeguamento dell’azione amministrativa alle deduzioni partecipative dei privati” (T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 04/11/2019, n. 1898; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 03/02/2020, n. 494);

Ritenuto non ultroneo rammentare che “La finalità della comunicazione di cui all’art. 10-bis della Legge n. 241/1990 è quella di sollecitare il leale contraddittorio fra l’amministrazione pubblica ed il privato istante nella fase pre decisionale del procedimento amministrativo, rappresentando un arricchimento delle garanzie partecipative degli interessati in chiave collaborativa e, per quanto possibile, deflattiva del contenzioso giurisdizionale e giustiziale” (T.A.R. Campania Napoli Sez. VI, 15/10/2019, n. 4910);

Considerato, pertanto, che il ricorso, assorbite le ulteriori censure dedotte, sia meritevole di accoglimento;

Stimato equo disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio ad eccezione del Contributo unificato, onere posto a carico dell’Amministrazione regionale resistente;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Compensa tra le parti le spese di giudizio ad eccezione del C.U. da porsi a carico della -OMISSIS- resistente, con attribuzione ai procuratori dichiaratisi antistatari.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 15 settembre 2020 con l’intervento dei magistrati:

Anna Pappalardo, Presidente

Giuseppe Esposito, Consigliere

Gabriella Caprini, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Gabriella Caprini Anna Pappalardo

IL SEGRETARIO

 

Pubblicato il 21/09/2020

03920/2020 REG.PROV.COLL.

02274/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 2274 del 2020, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati -OMISSIS- e -OMISSIS-, con domicilio digitale -OMISSIS-;

contro

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato -OMISSIS-, con domicilio digitale -OMISSIS-;

nei confronti

-OMISSIS- non costituita in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensiva,

– del Decreto Dirigenziale n. 107 del 07.04.2020, pubblicato in data 20 aprile 2020 sul Bollettino Ufficiale della -OMISSIS- (doc.1 in atti) avente ad oggetto: “POR FESR 2014-2020 – obiettivo specifico 3.3.2 “Avviso pubblico per la concessione di incentivi finalizzati a sostenere le imprese operanti nei seguenti ambiti: “Sistema produttivo della cultura” e “Nuovi prodotti e servizi per il turismo culturale”. Approvazione risultanze della valutazione” e di ogni ulteriore atto presupposto e connesso;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 settembre 2020 la dott.ssa Gabriella Caprini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

 

Premesso che:

  1. a) la ricorrente aveva presentato domanda di contributo, con riferimento all’ambito 2 “Nuovi prodotti e servizi per il turismo”, proponendo un piano progettuale per un importo dell’investimento complessivo pari ad € 133.300,00 e richiedendo contributo per € 79.980,00.

L’attività imprenditoriale, ritenuta compatibile con gli obiettivi dello avviso pubblico, consisteva nell’intraprendere un’attività di Ristorante attraverso la quale parte ricorrente puntava a contribuire alla valorizzazione della ricchezza culturale e della bellezza del territorio in cui si colloca;

  1. b) con Decreto Dirigenziale n. 354 del 20/12/2019 la Direzione Generale 12 – Direzione Generale per le politiche culturali e turismo U.O.D. 2 – Promozione e valorizzazione delle attività artistiche e culturali della -OMISSIS- pubblicò le risultanze della valutazione (graduatoria provvisoria) per tale ambito;
  2. c) alla ricorrente -OMISSIS- fu attribuito un punteggio di 44, non utile per la erogazione del contributo, concesso come ultimo a chi si vedeva riconosciuto il punteggio di 50;
  3. d) senza tener alcun conto dei rilievi mossi dalla medesima parte ricorrente, in data 20 aprile 2020, fu, altresì, pubblicata, nel n. 86 del B.u.r.c. della -OMISSIS-, la graduatoria definitiva “Decreto Dirigenziale n. 107 del 07/04/2020”, avverso il quale parte ricorrente propone la presente impugnativa;

Valutata la fondatezza del primo motivo di ricorso con cui la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 10 bis l. n. 241/1990 nella considerazione che sarebbe mancata la valutazione delle controdeduzioni inviate in sede di riesame, tanto che nella graduatoria definitiva, approvata con il Decreto Dirigenziale n.107 del 07.04.2020, il punteggio sarebbe rimasto identico (44) a quello già attribuito con quella provvisoria del 20.12.2019;

Considerato che, a conferma della fondatezza di quanto dedotto, le schede di valutazione ricevute da parte ricorrente a seguito dell’accesso agli atti di riesame relativi all’approvazione della graduatoria definitiva sono state quelle già inviate con riferimento alla valutazione provvisoria pubblicata sul B.U.R.C. del 23.12.2019;

Constatato che l’Amministrazione resistente si è quindi limitata a confermare quanto precedentemente valutato, non dando puntuale ragione, nel provvedimento finale, del mancato accoglimento delle osservazioni presentate, non fornendo, in altri termini, alcuna motivazione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche che hanno determinato, in relazione alle risultanze dell’istruttoria, la propria decisione, con connessa lesione delle finalità e garanzie partecipative;

Specificato che, secondo condivisa giurisprudenza, “La funzione che svolge la motivazione del provvedimento amministrativo è quella di consentire al destinatario del provvedimento stesso di ricostruire l’iter logico-giuridico in base al quale l’Amministrazione è pervenuta all’adozione di tale atto nonché le ragioni ad esso sottese, e ciò per consentire la verifica della correttezza del potere in concreto esercitato, nel rispetto di un obbligo da valutarsi, invero, caso per caso in relazione alla tipologia dell’atto considerato” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 18.05.2020, n. 1832);

“Nell’ambito di un procedimento amministrativo la confutazione delle osservazioni presentate dal privato in risposta alla comunicazione dei motivi ostativi addotti dall’amministrazione, ex art. 10 bis della Legge n. 241/1990, può anche non essere analitica ma quanto meno sufficiente a chiarire le ragioni del mancato adeguamento dell’azione amministrativa alle deduzioni difensive del privato medesimo” (T.A.R. Toscana, Firenze, sez. III, 21/04/2020, n. 464);

“L’obbligo dell’amministrazione pubblica di esaminare le memorie e i documenti difensivi presentati dagli interessati nel corso dell’iter procedimentale, ex artt. 10 e 10 bis della Legge n. 241/1990, presuppone la necessaria esternazione motivazionale che renda nella sostanza percepibile la ragione del mancato adeguamento dell’azione amministrativa alle deduzioni partecipative dei privati” (T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 04/11/2019, n. 1898; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 03/02/2020, n. 494);

Ritenuto non ultroneo rammentare che “La finalità della comunicazione di cui all’art. 10-bis della Legge n. 241/1990 è quella di sollecitare il leale contraddittorio fra l’amministrazione pubblica ed il privato istante nella fase pre decisionale del procedimento amministrativo, rappresentando un arricchimento delle garanzie partecipative degli interessati in chiave collaborativa e, per quanto possibile, deflattiva del contenzioso giurisdizionale e giustiziale” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, 15/10/2019, n. 4910);

Considerato, pertanto, che il ricorso, assorbite le ulteriori censure dedotte, sia meritevole di accoglimento;

Stimato equo disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio ad eccezione del Contributo unificato, onere posto a carico dell’Amministrazione regionale resistente;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Compensa tra le parti le spese di giudizio ad eccezione del C.U. da porsi a carico della -OMISSIS- resistente, con attribuzione ai procuratori dichiaratisi antistatari.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 15 settembre 2020 con l’intervento dei magistrati:

Anna Pappalardo, Presidente

Giuseppe Esposito, Consigliere

Gabriella Caprini, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Gabriella Caprini Anna Pappalardo

IL SEGRETARIO

 

Pubblicato il 25/11/2020

05545/2020 REG.PROV.COLL.

03652/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 3652 del 2020, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato -OMISSIS-, con domicilio digitale -OMISSIS-;

contro

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato -OMISSIS-, con domicilio digitale -OMISSIS- e domicilio eletto presso -OMISSIS-, in Napoli, via -OMISSIS-;

nei confronti

-OMISSIS-, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione,

  1. a) della nota -OMISSIS- n. prot. 0374180 del 6/08/2020, recante la comunicazione del rigetto dell’istanza di riesame al preavviso di diniego e/o di inammissibilità della domanda di sostegno, barcode n. 84250097445 prot. AGEA 2018-405983 del 3/5/2018, misura intervento 4.1.1, nell’ambito del P.S.R. Campania 2014/2020 PSR;
  2. b) della nota della -OMISSIS-, prot. n. 0784033 del 23/12/2019, recante preavviso di diniego;
  3. c) del verbale di riesame del 30/06/2020, allegato al provvedimento sub a);
  4. d) se e in quanto esistente, del verbale istruttorio redatto dal funzionario regionale istruttore della pratica;
  5. f) per quanto di ragione, della Graduatoria Unica Regionale Definitiva approvata con D.R.D. 138 del 15/7/2020 pubblicato il 20/7/2020 successivo per la parte in cui l’istanza della ditta ricorrente è inclusa nella sezione “domande inammissibili” anziché in quella delle “domande ammesse a finanziamento” o, quanto meno, “ammesse”;
  6. g) ogni altro atto antecedente, conseguente o comunque connesso a quelli che precedono;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista l’istanza di entrambe le parti di definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, avanzata rispettivamente dalla -OMISSIS- nella memoria del 3.11.2020 e dalla ricorrente nella memoria di discussione ex DL 137/2020;

Viste le disposizioni straordinarie di cui all’art. 25, co. 1 e 2, del decreto-legge n. 137 del 28.10.2020, a mente del quale alle udienze pubbliche e alle camere di consiglio che si svolgono dal 9 novembre 2010 al 31 gennaio 2021 si applicano le disposizioni dei periodi quarto e seguenti del comma 1 dell’art. 4 del decreto-legge n. 28 del 30.4.2020, convertito in legge n. 70 del 25.6.2020 e, fatta salva la facoltà di chiedere la discussione orale mediante collegamento da remoto o di depositare in alternativa note di udienza, gli affari in trattazione passano in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2020 la dott.ssa Gabriella Caprini e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 25 D.L. n. 137/2020;

 

Premesso che l’-OMISSIS- ricorrente impugna il provvedimento recante il giudizio di non ammissibilità della domanda di sostegno di cui al P.S.R. Campania 2104/2020 – Misura 4 – Tipologia di intervento 4.1.1., in uno a tutti gli atti ad esso connessi, incluso il D.R.D. n. 138/2020 di approvazione della graduatoria unica regionale;

Specificato, in fatto, che:

  1. a) la medesima azienda ricorrente, programmato lo sviluppo e il miglioramento tecnico della propria attività di tipo misto, consistente in coltivazioni varie associate ad allevamento di animali, aveva presentato la domanda di sostegno nell’ambito del Programma di Sviluppo Rurale;
  2. b) all’esito dell’esame dell’istanza, per la quale indicava un punteggio totale attribuibile pari a 69 (di cui punti 48 per il progetto), l’Amministrazione intimata, con prot. n. 0784033 del 23/12/2019, comunicava alla stessa ricorrente il preavviso di rigetto esternando i motivi ritenuti ostativi all’accoglimento, riassunti in dieci punti, ai quali, pur essendo state presentate dall’istante, attuale ricorrente, puntuali osservazioni con allegata documentazione, sarebbero stati aggiunti, in sede di definitivo riesame, ulteriori tre diversi punti (nota di comunicazione, prot. n. 374180 del 6/08/2020);

Rilevato che, prioritariamente, parte ricorrente lamenta, sotto il profilo procedimentale, la violazione dell’art. 10 bis della l. n. 241/1990 deducendo, in particolare, che la Commissione, convocata ai fini del riesame, da un lato, non avrebbe preso in considerazione, per i motivi confermati e per le ragioni già espresse, le argomentazioni e l’ulteriore documentazione prodotta, complessivamente ribadendo, quindi, il giudizio di non ammissibilità di cui al preavviso e, dall’altro, avrebbe aggiunto nel provvedimento definitivo di diniego altri tre motivi di contestazione, rispetto ai quali la medesima ditta ricorrente non avrebbe potuto proporre osservazioni, con ulteriore violazione della medesima norma sotto il profilo della mancata e tempestiva comunicazione delle ragioni ostative all’accoglimento della domanda;

Valutato che la doglianza sia meritevole di accoglimento nella considerazione che il verbale allegato al provvedimento di non ammissibilità:

  1. a) quanto al “2) punteggio targeting settoriale non attribuibile”, si limita a richiamare la “nota alla pagina 20 del bando: “per le aziende con indirizzo produttivo misto il punteggio riconoscibile, per il criterio di selezione n. 3 (targeting settoriale) potrà essere assegnato se l’intero investimento è riferito alla filiera valorizzata dal criterio, ovvero se l’indirizzo produttivo aziendale considerato dal criterio risulta prevalente”, senza fornire alcuna motivazione ulteriore, tanto meno del mancato accoglimento delle osservazioni presentate;
  2. b) quanto agli ulteriori profili evidenziati, gli stessi non possono ritenersi riconducibili, come argomentato dalla difesa regionale con inammissibile motivazione ex post, ai motivi ostativi di cui al preavviso di rigetto e segnatamente:

1) l’argomentazione: “1. OTE da fascicolo validato il 26/04/2018 diversa da quella indicata nella domanda. Nel fascicolo al momento della presentazione dell’istanza non erano presenti terreni destinati a piante aromatiche- spezie esclusi zenzero, zafferano, curcuma, timo, foglie come indicato nel prospetto ote della domanda” non è automaticatamente riconducibile al preannunciato punto “3. La SAU prospettata nel Fascicolo Aziendale differisce da quella prospettata nel prospetto del OTE”;

2) le riscontrate irregolarità concernenti “1. la firma della sig.ra -OMISSIS- assente sulla tabella autovalutazione 2. firma del richiedente palesemente riprodotta dal documento di riconoscimento della signora -OMISSIS- e incollata tal quale su tutti i documenti” non sono assimilabili a quanto già osservato nel predetto preavviso, laddove si è, invece, meramente evidenziato che: “8. La firma del richiedente in calce al BPol non è chiaramente leggibile”;

Considerato che, secondo condivisa giurisprudenza, “La funzione che svolge la motivazione del provvedimento amministrativo è quella di consentire al destinatario del provvedimento stesso di ricostruire l’iter logico-giuridico in base al quale l’Amministrazione è pervenuta all’adozione di tale atto nonché le ragioni ad esso sottese, e ciò per consentire la verifica della correttezza del potere in concreto esercitato, nel rispetto di un obbligo da valutarsi, invero, caso per caso in relazione alla tipologia dell’atto considerato” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 18.05.2020, n. 1832);

“Nell’ambito di un procedimento amministrativo la confutazione delle osservazioni presentate dal privato in risposta alla comunicazione dei motivi ostativi addotti dall’amministrazione, ex art. 10 bis della Legge n. 241/1990, può anche non essere analitica ma quanto meno sufficiente a chiarire le ragioni del mancato adeguamento dell’azione amministrativa alle deduzioni difensive del privato medesimo” (T.A.R. Toscana Firenze Sez. III, 21/04/2020, n. 464);

“L’obbligo dell’amministrazione pubblica di esaminare le memorie e i documenti difensivi presentati dagli interessati nel corso dell’iter procedimentale, ex artt. 10 e 10 bis della Legge n. 241/1990, presuppone la necessaria esternazione motivazionale che renda nella sostanza percepibile la ragione del mancato adeguamento dell’azione amministrativa alle deduzioni partecipative dei privati” (T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 04/11/2019, n. 1898; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 03/02/2020, n. 494);

Ritenuto non ultroneo rammentare che “La finalità della comunicazione di cui all’art. 10-bis della Legge n. 241/1990 è quella di sollecitare il leale contraddittorio fra l’amministrazione pubblica ed il privato istante nella fase pre decisionale del procedimento amministrativo, rappresentando un arricchimento delle garanzie partecipative degli interessati in chiave collaborativa e, per quanto possibile, deflattiva del contenzioso giurisdizionale e giustiziale” (T.A.R. Campania Napoli Sez. VI, 15/10/2019, n. 4910);

Valutato, altresì, che “E’ precluso alla Pubblica amministrazione fondare il provvedimento conclusivo del procedimento su ragioni del tutto nuove rispetto a quelle rappresentate nella comunicazione ex art. 10-bis, L. n. 241/1990, pena la violazione del diritto dell’interessato di effettiva partecipazione al procedimento, che si estrinseca nella possibilità di presentare le proprie controdeduzioni utili all’assunzione della determinazione conclusiva dell’ufficio” (T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 24/07/2020, n. 294);

Visto l’art. 21 octies, comma 2, della l. n. 241/1990 nella parte in cui espressamente sancisce che: “La disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell’articolo 10-bis” (Comma così modificato dall’art. 12, comma 1, lett. i), D.L. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla L. 11 settembre 2020, n. 120);

Considerato conseguentemente che “la dequotazione a mera irregolarità del vizio dell’assenza del preavviso di rigetto non può ritenersi integrata qualora l’Amministrazione, omettendo il preavviso di rigetto ex art. 10-bis della legge n. 241/90, non abbia statuito su questioni fattuali o giuridiche, che avrebbero potuto essere dedotte dall’istante in sede di partecipazione procedimentale e che, in ipotesi, avrebbero potuto condurre ad una decisione differente da quella in concreto adottata. In siffatte ipotesi, si è in presenza di obiezioni (di fatto o di diritto) alla decisione assunta, non esaminate dall’organo procedente, suscettibili di essere introdotte nell’ambito del procedimento nel pieno svolgimento della partecipazione dell’istante all’esercizio del potere (in funzione difensiva e collaborativa), nonché idonee, in astratto, ad influire sul contenuto dispositivo del provvedimento assunto. La comunicazione di avvio del procedimento in tali circostanze non si traduce in un adempimento inutile ed antieconomico, permettendo, invece, all’organo procedente di esaminare compiutamente le questioni implicate nel caso di specie, onde pervenire ad una decisione completa, statuente sui vari punti controversi incidenti sulla regolazione del rapporto amministrativo, già oggetto di confronto tra le parti in sede procedimentale” (Cons. di St., sez. III, 22.10.2020, n. 6378);

Valutato, altresì, che, come già esaustivamente statuito, in un caso analogo, da questa stessa sezione:

“Neppure sarebbe invocabile la sanatoria di cui alla prima parte del secondo comma dell’art 21 octies, che si riferisce più in generale alla violazione di norme sulla forma o sul procedimento, ma richiede che la natura vincolata dell’atto finale renda palese che il contenuto finale del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato.

Nella specie si è in presenza di attività valutativa dell’amministrazione, connotata da un grado non indifferente di discrezionalità tecnica, e dunque non di attività vincolata.

Occorre allora garantire l’effettività della partecipazione del privato al procedimento, per consentire l’emanazione di un provvedimento il più possibile completo, in ottica di trasparenza e dialogo tra amministrazione e amministrato, il quale deve poter essere messo nelle condizioni di conoscere le ragioni ostative all’accoglimento della richiesta, anche e soprattutto a seguito della presentazione di osservazioni, ottenendo una motivazione sulle repliche presentate in sede procedimentale.

Analoga garanzia non può essere rinviata alla successiva fase giurisdizionale, atteso che il procedimento amministrativo è la naturale sede in cui il contrasto tra PA e cittadino deve emergere ed essere affrontato, mentre il ricorso al giudice amministrativo rappresenta il rimedio esperibile quando gli strumenti del procedimento non hanno consentito di comporre il dissidio e permesso al privato di conseguire il bene della vita cui aspira.

Pertanto, trasportare in sede giurisdizionale quanto doveva essere oggetto di adeguata e piena verifica amministrativa non risponde al principio del giusto procedimento, come definito anche in sede sovranazionale.

Vien in rilievo al riguardo l’articolo 6 della CEDU, ove si dispone che: “Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile o sulla fondatezza di ogni accusa penale formulata nei suoi confronti.”

L’articolo pone le garanzie del giusto processo e ancor prima del giusto procedimento: infatti, è giurisprudenza costante che lo stesso sia ritenuto idoneo ad essere applicato non solo stricto sensu all’ambito di “diritti e doveri civili” ovvero “accusa penale” cui la lettera della convenzione si riferisce, ma, come desumibile da un attento esame casistico delle pronunce della Corte EDU, anche al processo amministrativo, pertanto a situazioni giuridiche soggettive comprendenti gli interessi legittimi, ed ancora più a monte al procedimento amministrativo.

In proposito si rileva come la disposizione dell’articolo 6 si riferisce non soltanto alla decisione di una controversia in senso proprio, dunque ad un procedimento giurisdizionale, ma anche ad ogni procedimento che possa incidere, precisandola o modulandola, sulla situazione giuridica soggettiva in esame: l’articolo parla infatti di “determinazione di diritti ed obbligazioni civili”, e pertanto il momento determinativo delle posizioni giuridiche soggettive può essere anche il procedimento amministrativo stesso.

Non è secondario rilevare come nell’ottica della Corte EDU le garanzie dell’equo processo dovrebbero trovare compiuta soddisfazione fin dal momento di esercizio della funzione amministrativa, attraverso un procedimento giusto, paritario e svolto dinanzi ad un organo imparziale.

In tal modo si afferma un importante principio, poiché il concetto di full jurisdiction si declina nella peculiare forma del rispetto dei poteri dell’amministrazione, implicando che il Tribunale abbia il potere di annullare la decisione impugnata e rimettere il caso per una nuova decisione ad un organo imparziale, non avendo mai ricevuto la questione una valutazione in sede amministrativa dall’organo competente.

Ne deriva come la garanzia della full jurisdiction ex articolo 6 della Convenzione EDU è rispettata anche in una decisione cosiddetta di “remand”, in cui cioè non sia il giudice ad assumere la decisione finale, ma rinvii la questione alla amministrazione (purché si tratti di un organo imparziale) per l’assunzione del provvedimento finale.

In tale ipotesi si coglie come la nozione di full jurisdiction, pur esercitabile dal giudice amministrativo alla luce dei più recenti arresti del Consiglio di Stato, indichi un sindacato pieno di legittimità con potere del giudice di accesso ad ogni questione di fatto, ai fini di verificare la legittimità del provvedimento e, se necessario, annullarlo per rimettere la decisione di nuovo all’amministrazione. Peraltro tale sindacato, se inteso nel diverso aspetto di una valutazione in sede giurisdizionale della fase omessa in sede procedimentale, non si presta a realizzare le garanzie del giusto procedimento, laddove il giudice non sia dotato di giurisdizione di merito, e le questioni pretermesse in sede procedimentale riguardino aspetti cui è sotteso un grado di valutazioni complesse dell’amministrazione, tali da sconfinare nel cd. merito amministrativo.

In tal caso l’annullamento giurisdizionale non diviene un vuoto passaggio formale come erroneamente predicato nelle difese dell’amministrazione, ma, nel rispetto del principio della separazione dei poteri, costituisce un passaggio intermedio affinché la stessa decisione sia più appropriata, importando tale sindacato la necessità di considerare la complessità del quadro fattuale, la pluralità di soluzioni possibili e la decisione più adeguata anche alla luce del principio di proporzionalità.

La giurisprudenza della Corte di Strasburgo in proposito adotta un approccio unitario, in quanto nel verificare il rispetto delle garanzie dell’equo processo non si limita a considerare una singola fase o porzione della procedura, ma valuta unitariamente procedimento e processo amministrativo, il che consente a certe condizioni una compensazione delle garanzie che non siano state offerte nella fase procedimentale in quella successiva che si svolge dinanzi a un giudice in senso formale.

Tuttavia mette conto evidenziare come nell’ottica della Corte EDU le garanzie dell’equo processo dovrebbero trovare compiuta soddisfazione fin dal momento di esercizio della funzione amministrativa, attraverso un procedimento giusto, paritario e svolto dinanzi ad un organo imparziale. La previsione dell’articolo 6 della Convenzione è intesa nel senso che il processo possa rimediare alle carenze della fase procedimentale qualora la decisione sia assunta da un soggetto in posizione di indipendenza e dotato di full jurisdiction, intesa come capacità di esaminare compiutamente “point by point, in fatto ed in diritto” la decisione assunta dall’Amministrazione.

Le garanzie si considerano rispettate qualora si possano realizzare in una fase successiva a quella del procedimento, e quindi qualora il giudice possa riesercitare il potere spingendosi a sindacare la valutazione compiuta, con il solo limite delle scelte di merito in senso proprio, le quali chiamano in causa il diverso principio di sovranità popolare.

Ne deriva, con riferimento alla fattispecie all’esame del Tribunale, che la assenza nella materia oggetto del giudizio di una giurisdizione di merito non può trasformare il processo in sede di assunzione finale della decisione, in un’ottica di continuità tra procedimento e processo.

La contraria tesi porterebbe ad una confusione tra le sfere di attribuzione del giudice e dell’amministrazione, postulando una diffusa giurisdizione di merito al di fuori dei casi tassativi in cui è ammessa.

Va inoltre rilevato che, benché gli atti impugnati ricadano in un arco temporale antecedente alla adozione del cd. decreto semplificazioni (DL n. 76/2020, conv. in legge 11.9.2020 n. 120), non è irrilevante il richiamo alla disposizione di cui all’art. 1 co 2 bis legge 241/90, introdotta da tale ultima disposizione, a mente del quale “I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati al principio della collaborazione e buona fede”, norma che esplicita un principio generale, immanente nel sistema, e che impone una leale collaborazione anche all’interno del procedimento amministrativo, collaborazione che risulta mancata nella fattispecie in esame, in ragione della scansione procedimentale sopra esposta.

Da ultimo mette conto evidenziare come la difesa regionale incorre in un equivoco invocando, nelle difese depositate in data 8.11.2020, la considerazione che l’amministrazione non era tenuta alla comunicazione individuale alla parte dell’esito del riesame. Tale notazione confonde il momento della comunicazione individuale del riesame con la sostanza stessa del riesame, che non può mai mancare o essere omessa.

Deduce la difesa regionale che la lex specialis della procedura, nell’articolare la fase di riesame, contiene un preciso riferimento alle disposizioni normative cogenti dell’art. 10 bis, laddove precisa all’art. 19 riportato dalla difesa regionale: “Nel caso sia d’applicazione la procedura che prevede l’approvazione della Graduatoria Unica Regionale … dell’eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale adottato dal Soggetto Attuatore competente;”. Si rileva la stessa disposizione prosegue nel prevedere: “Nel caso sia d’applicazione la procedura che prevede l’approvazione della Graduatoria Provinciale provvisoria di cui al par. 13.3.2 delle presenti disposizioni, il termine di 10 giorni solari per la presentazione delle istanze di riesame decorre dalla data di ricezione del preavviso di diniego, nel quale viene specificato che l’istanza non ammissibile sarà inserita nella sezione delle domande non ammissibili incluse nella Graduatoria Provinciale provvisoria e che l’esito del riesame sarà recepito nel provvedimento di approvazione della Graduatoria Regionale Definitiva. All’esito di tutti i riesami l’Autorità di Gestione adotta la Graduatoria Regionale Definitiva”.

Da tale disposizione non può inferirsi il senso voluto dalla difesa regionale, ovvero che l’articolazione della procedura in due fasi subprocedimentali consenta di ritenere violate le garanzie di cui all’art. 10 bis, atteso che, se può convenirsi che l’esito del riesame a mente di tale prescrizione non deve essere comunicato ma recepito direttamente nel provvedimento di approvazione della graduatoria definitiva, ciò non toglie che un esito vi debba essere, e che debba necessariamente contemplare la motivazione rafforzata sulle controdeduzioni di parte. L’esistenza della doppia graduatoria – provvisoria e definitiva – non può in alcun modo giustificare l’obliterazione del provvedimento finale del riesame, che può essere recepito direttamente nella graduatoria definitiva, ma si ripete non può mancare, e tale non può essere il significato della disposizione riportata. La contraria opzione ermeneutica comporterebbe la trasformazione di una procedura bifasica in una meno garantista, consentendo di presentare le motivate osservazioni di parte, ma di non ottenere nella sostanza un riesame, così vanificando le garanzie partecipative con una plateale violazione della lettera e della ratio della norma” (T.A.R. Campania, sez. III, 16.11.2020, n. 5262);

Considerato, pertanto, che, alla luce delle esposte considerazioni, la mancanza di una adeguata fase procedimentale in cui garantire la tutela nei confronti delle valutazioni tecniche complesse dell’amministrazione, come evidenziata per effetto della totale assenza di una motivazione rafforzata rispetto alle osservazioni e controdeduzioni presentate dal privato, comporta la fondatezza del vizio teso a lamentare la violazione dell’art. 10 bis legge 241/90 nei sensi esplicitati, sì che il ricorso, assorbite le ulteriori censure dedotte, vada accolto;

Stimato, tuttavia, che sussistano giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio ad eccezione del contributo unificato, onere posto a carico dell’Amministrazione regionale resistente;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Spese compensate, ad eccezione del C.U. da porsi a carico della -OMISSIS- resistente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2020, mediante collegamento da remoto in videoconferenza con il sistema Microsoft Teams, secondo quanto previsto dall’art. 25, co. 2, del decreto-legge n. 137 del 28.10.2020 e già disposto dal decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 1454 del 19.03.2020 e dal decreto del Presidente del Tar/Sede n. 14 del 31.03.2020, con l’intervento dei magistrati:

Anna Pappalardo, Presidente

Vincenzo Cernese, Consigliere

Gabriella Caprini, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Gabriella Caprini Anna Pappalardo

IL SEGRETARIO