1.Contratto di affidamento in gestione di reparto. Natura. Caratteristiche.

L’epigrafato contratto, pur se non previsto da una legge ad hoc, non sarebbe assolutamente vietato, in quanto potrebbe essere inquadrato nella categoria dei contratti atipici, ossia di quei contratti non espressamente disciplinati nel codice civile ma creati dalle parti in base alle loro specifiche esigenze di negoziazione, in applicazione del principio di autonomia contrattuale ex art. 1322 c.c.. Risulta essere un modello di contratto oggi molto diffuso, in base al quale il titolare di un esercizio commerciale può affidare la gestione di un reparto della propria Azienda ad altro soggetto che non ha bisogno di munirsi di proprie autorizzazioni, potendo svolgere l’attività utilizzando quelle del soggetto affidante.

 

2.Affidamento in gestione di un reparto commerciale per la somministrazione di alimenti e bevande. Differenza con fitto di azienda. Autorizzazione. Non necessità.

L’affidamento di un reparto commerciale differisce dal fitto di azienda, in quanto per il soggetto cui viene affidato il reparto non è obbligatorio chiedere una diversa concessione/autorizzazione rispetto a quella in possesso del soggetto affidante. L’impresa gestore del reparto deve solo essere iscritta al Registro delle Imprese della Camera di Commercio e l’amministratore deve essere in possesso dei requisiti di cui all’art. 71 D.Lgs. 59/2010 e per tutte le altre autorizzazioni lo stesso utilizza quelle del soggetto affidante.

 

3.Disciplina normativa applicabile al commercio ex D.lgs. 114/1998…e normativa applicabile alla somministrazione di alimenti e bevande ex L. n. 287/1991. Differenze.

La differenzia sostanziale tra le due normative risiede nell’impossibilità per il titolare dell’attività di somministrazione di affidare in gestione un reparto commerciale. Rafforza tale dato la necessarietà, in certe zone soggette a tutela, ai sensi del comma 3 L.n. 287/1991 cit, di richiederere un’espressa autorizzazione comunale per l’apertura o il trasferimento di sede di tali esercizi, occorrendo, altrimenti, comunque, una SCIA.

  1. Art. 10, comma 5, della L.R. Campania n. 26/2018[1]. Normativa speciale.

Tale normativa ha carattere innovativo/ampliativo, stante che con essa si prevede una fattispecie prima non disciplinata: l’affidamento a terzi della gestione di uno o più reparti di un’attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, assoggettando tale facoltà all’adempimento della “comunicazione al SUAP competente”. L’innovatività della norma conferma, per il passato, l’assenza di ogni regolamentazione specifica, derogatoria rispetto la disciplina generale, in tema di somministrazione di bevande ed alimenti.

Massima a cura dell’avv. Vittoria Chiacchio

 

 

 

 

Pubblicato il 06/04/2021

  1. 02256/2021 REG.PROV.COLL.
  2. 00171/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale … del 2017, proposto da
… S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato …, con domicilio digitale … e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli,…;

contro

Comune di …, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati …, con domicilio eletto presso l’Avvocatura municipale, domiciliataria ex lege in Napoli,…;

per l’annullamento

  1. dell’ordinanza n. 79/2017 notificata in data 18/01/2017, con la quale è stata ordinata alla ricorrente la cessazione immediata dell’attività di somministrazione di alimenti e bevande esercitata nel locale sito in Napoli alla Via…;
  2. della nota prot. PG/4824 del 3/1/2017 di contenuto sconosciuto richiamata nel provvedimento di cui al sub 1);
  3. del verbale n. 75024 del 24/12/2016;
  4. di ogni ulteriore atto presupposto, preparatorio, connesso, conseguente e/o consequenziale, comunque lesivo degli interessi della società ricorrente;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di …;

Visti tutti gli atti della causa;

Viste le disposizioni straordinarie di cui all’art. 25, co. 1 e 2, del decreto-legge n. 137 del 28.10.2020, convertito con legge n. 176 del 18.12.2020, come modificato con l’art. 1, co. 17, del decreto-legge n. 183 del 31.12.2020, a mente del quale alle udienze pubbliche e alle camere di consiglio che si svolgono dal 9 novembre 2010 al 30 aprile 2021 si applicano le disposizioni dei periodi quarto e seguenti del comma 1 dell’art. 4 del decreto-legge n. 28 del 30.4.2020, convertito in legge n. 70 del 25.6.2020 e, fatta salva la facoltà di chiedere la discussione orale mediante collegamento da remoto o di depositare in alternativa note di udienza, gli affari in trattazione passano in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2021 la dott.ssa Gabriella Caprini e trattenuto il ricorso in decisione ai sensi dell’art. 25 del decreto-legge n. 137 del 28.10.2020, convertito con legge n. 176 del 18.12.2020, come modificato con l’art. 1, co. 17, del decreto-legge n. 183 del 31.12.2020, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

  1. La società ricorrente, parziale cessionaria dell’attività di ristorazione, impugna l’ordinanza comunale con la quale le è stata ordinata la cessazione immediata dell’attività di somministrazione di alimenti e bevande esercitata nel locale commerciale sito in …alla Via….
  2. A sostegno del gravame deduce i seguenti motivi di ricorso:
  3. a) violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge 241/90, dell’art. 1322 c.c., dell’art. 71 d.lgs. 26/3/2010 n. 59, della circolare del Ministero dello Sviluppo Economico 3467/1999, dell’art. 2, comma 4, punto 1, della delibera della G.R. Campania 21/5/2015 n. 318 e dell’art. 97 della Costituzione;
  4. b) eccesso di potere per difetto del presupposto e di motivazione, travisamento dei fatti, violazione del giusto procedimento di legge, illogicità e ingiustizia manifeste.

III. Si è costituita l’Amministrazione comunale intimata, concludendo per il rigetto del ricorso.

  1. All’udienza pubblica del 12.01.2021, fissata per la discussione da remoto, la causa è stata introitata per la decisione.
  2. Il ricorso è infondato.

V.1. Premette parte ricorrente che:

  1. a) la vicenda di cui è causa riguarda l’attività di ristorazione svolta all’interno di un locale commerciale sito in… alla Via …nn…., di proprietà della …S.p.a.;
  2. b) la …S.r.l., gestisce, giusta contratto di fitto di ramo di azienda sottoscritto con la …S.r.l. (rectius …. S.r.l.) in data 20/4/2015 (registrato presso l’Agenzia delle Entrate di Napoli al nm. 7079 serie 1T), un locale sito in Napoli alla Via…, , adibito a ristorante/pizzeria denominato “…”;
  3. c) in data 28/5/2015, con istanza prot. 431223 presentata ai sensi dell’art. 19, commi 1 e 2, L. 241/90, detta …S.r.l chiedeva ed otteneva l’autorizzazione sanitaria per lo svolgimento dell’attività di ristorazione. In data 29/5/2015, con istanza prot. 432268, la medesima … S.r.l., presentava al Comune SCIA per l’avvio dell’attività di ristorazione di alimenti e bevande all’interno del locale di cui è causa; in tale istanza sarebbero stati allegati i documenti comprovanti il possesso dei requisiti morali e professionali;
  4. d) la medesima … S.r.l., avendo intenzione di ampliare la propria clientela e volendo offrire e diversificare i servizi in considerazione della disponibilità degli spazi interni al locale, in data 7/8/2015, giusta atto per Notar … registrato presso l’Agenzia delle Entrate di…, in pari data con nm. 6697/1T, sottoscriveva con la … S.r.l., attuale ricorrente, un atto di affidamento in uso esclusivo di un reparto commerciale del ristorante in gestione sito in … alla Via ….; la scadenza di tale contratto è fissata al 31/1/2021 con rinnovo per ulteriori sei anni (art. 3);
  5. e) con tale atto era, in particolare, affidata alla società ricorrente la parte del ristorante contraddistinta dal numero civico … di mq. 66,70, dotato di cucina autonoma e di servizi necessari tanto per il personale tanto per la clientela con la precisazione che il locale commerciale di cui è causa rimaneva un unico corpo, non essendoci divisioni tali da poter considerare sussistenti due locali commerciali del tutto autonomi;
  6. f) in data 23/12/2016, era rilasciata alla … S.r.l., per la porzione di locale antistante l’esercizio commerciale, in uso alla ricorrente … S.r.l., alla Via… , la concessione di occupazione di suolo pubblico per mq. 48 (concessione quinquennale n. 1849/P.E.);
  7. g) in data 24/12/2016, la Polizia Municipale di … notificava alla … S.r.l. il verbale n. 75024/2016 con il quale le contestava l’esercizio abusivo di somministrazione di alimenti e bevande;
  8. h) in data 18/1/2017 alla ricorrente era notificata l’ordinanza n. 79/2017 del 10/1/2017, con la quale l’Amministrazione ordinava l’immediata cessazione dell’attività di somministrazione nel locale sito in … alla Via…, quivi gravata;
  9. i) nelle more del presente giudizio e segnatamente in data 3/8/2018, la … S.r.l., attuale ricorrente, presentava al UAP del Comune di … SCIA protocollata con nm. 714372 per l’affidamento del reparto della … S.r.l. per una superficie totale di mq. 67,70 11. Tale istanza è stata accolta dal Comune di … con nota del 27/9/2018.

V.2. Con i motivi di ricorso, la parte deduce la violazione di legge e l’eccesso di potere, sostenendo che l’attività contestata non necessitasse di richiesta di autorizzazione di un titolo iure proprio intestato alla … S.r.l., essendo la stessa svolta con le concessioni/autorizzazioni in possesso della … S.r.l., in ragione del contratto di affidamento in gestione di reparto commerciale sottoscritto in data 7/8/2015.

V.2.1. Con il primo motivo di ricorso, in particolare, il provvedimento impugnato è stato contestato per un palese difetto di motivazione, atteso che il Comune di … avrebbe disposto la chiusura immediata dell’attività commerciale senza porre in essere alcuna istruttoria atta a verificare se la sottoscrizione di un contratto di affidamento in gestione di un reparto commerciale fosse titolo idoneo per la ricorrente a svolgere l’attività di somministrazione di alimenti e bevande, qualificata in maniera alquanto generica quale attività abusivamente esercitata.

V.2.2. Il non aver nulla dedotto circa l’esistenza di tale contratto – portato a conoscenza del Comune di … in sede di accertamento del 24/12/2016 – comporterebbe l’illegittimità del provvedimento gravato per essere lo stesso immotivato, adottato, peraltro, senza alcuna considerazione dei danni, oltre che economici anche di immagine, derivanti dall’immediata chiusura.

V.2.3. Orbene, l’istituto della “gestione di reparto”, in assenza di una norma nazionale, sarebbe previsto, in Campania, dall’art. 2, comma 4.1 dell’allegato alla delibera di G.R. 318 del 21/5/2015, che lo distinguerebbe nettamente dal contratto di fitto di ramo di azienda.

Dispone, per quanto di interesse, tale norma:

“E’ necessario fare una distinzione tra il contratto di “Fitto di ramo d’azienda” per il quale è obbligatorio presentare la notifica/SCIA, dal contratto di “Affido di reparto”. Il contratto “Affido di reparto” o “Affido di gestione di reparto” riguarda soprattutto gli esercizi di vendita organizzati su più reparti; esso viene stipulato nel caso una impresa voglia affidare, per un periodo di tempo convenuto, uno o più di tali reparti ad un altro soggetto (persona fisica o società), affinché questi lo gestisca in proprio. Con l’affidamento di reparto, le autorizzazioni commerciali o sanitarie (ora SCIA) dell’intero esercizio restano in capo all’impresa affidante, mentre le facoltà connesse alla gestione commerciale e/o fiscale del reparto affidato (ad es. le scelte inerenti le vendite straordinarie o sottocosto, il rilascio di scontrini fiscali etc.) sono di solito trasferite all’affidatario. Ogni altra facoltà (ad esempio la scelta degli orari e delle chiusure, la modifica delle superfici e dei settori merceologici o l’affidamento di altri reparti) restano in capo all’impresa titolare dell’intero esercizio. La attuale normativa nazionale (D.Lgs. n. 114/98), al contrario della vecchia normativa sul commercio (DM 375/88), non disciplina l’affido di reparto. Il Ministero dell’industria, del commercio e dell’artigianato con Circolare n. 3467/C del 28/5/99, nel ribadire che il D.Lgs. n. 114/98 non menziona la fattispecie dell’affido in gestione di uno o più reparti di un esercizio commerciale, dichiara che ciò non significa che abbia inteso vietarla, ritenendo soltanto che la fattispecie sia rimessa all’autonomia negoziale delle parti. Di conseguenza, una impresa può regolarmente affidare uno o più reparti ad un’altra impresa, affinché li gestisca in proprio, previa sola comunicazione per conoscenza al Comune competente per territorio. A sua volta il Ministero delle Attività Produttive con Circolare prot. n. 549384 dell’11/3/03 nel ribadire che la normativa vigente non menziona la fattispecie, ritiene che: o i rapporti tra titolare dell’esercizio ed affidatario possono essere regolati dalle parti in base al codice civile attraverso i principi dell’autonomia contrattuale delle parti e pertanto non cita né prevede ulteriori obblighi verso terzi o Pubbliche Amministrazioni o la Regione è l’Autorità Competente all’applicazione del citato D.Lgs. n. 114/98 e che pertanto le indicazioni sugli aspetti sanitari contenute nel presente chiarimento sono vincolanti fino a disposizione contraria. Alla luce di quanto sopra e del fatto: che l’affidamento di reparto è un mero contratto tra privati tant’è vero che, mentre nel caso dell’affitto di ramo d’azienda la disciplina commerciale prevede il c.d. “subingresso”, ciò non avviene per l’affido di reparto; che nel corso di un controllo è assolutamente arduo stabilire le linee di confine delle responsabilità di due imprese operanti nello stesso stabilimento, stante anche la infinita gamma di norme contrattuali tra due privati (nel contratto ad esempio possono essere definite le reciproche responsabilità, ma ciò significherebbe che al momento del controllo tali contratti debbano essere a conoscenza dei controllori stessi), per quanto riguarda l’aspetto igienico-sanitario la stipula di un contratto di affido di reparto tra due imprese non necessita della notifica, e pertanto non deve essere presentata alcuna SCIA. La tutela della salute pubblica viene in ogni caso garantita restando a carico dell’impresa che ha effettuato la SCIA per l’intero stabilimento, la responsabilità dell’applicazione delle norme riguardanti la sicurezza alimentare e la sanità pubblica veterinaria; pertanto, per le A.C. sarà sempre tale ultima impresa la destinataria di qualsiasi tipo di provvedimento anche sanzionatorio, abbia o meno essa affidato un reparto ad altra impresa; la disposizione sopradescritta si applica ai soli fini igienico-sanitari e non per gli altri aspetti che sono oggetto di controllo di altri Enti della P.A. (ad es. aspetti commerciali, fiscali etc). Restano salve le responsabilità personali negli stabilimenti che prevedono l’attività di professionisti iscritti agli Albi”.

V.2.4. In sostanza, dalle richiamate disposizioni si evincerebbe che il contratto di affidamento in gestione di reparto, pur se non previsto da una legge ad hoc, non sarebbe assolutamente vietato, in quanto potrebbe essere inquadrato nella categoria dei contratti atipici, ossia di quei contratti non espressamente disciplinati nel codice civile ma creati dalle parti in base alle loro specifiche esigenze di negoziazione, in applicazione del principio di autonomia contrattuale ex art. 1322 c.c..

V.2.5. L’affido in gestione di reparto, quindi, sarebbe un modello di contratto oggi molto diffuso, in base al quale il titolare di un esercizio commerciale può affidare la gestione di un reparto della propria Azienda ad altro soggetto che non ha bisogno di munirsi di proprie autorizzazioni, potendo svolgere l’attività utilizzando quelle del soggetto affidante, atteso che non vi sarebbe, in tali casi, l’ingresso – come avviene nelle ipotesi di fitto di ramo di azienda – di un diverso titolare dell’azienda; nei casi di affido di reparti, si verificherebbe la situazione per cui verso l’esterno la concessione/autorizzazione non viene modificata restando la stessa in capo al titolare dell’Azienda “madre”, mentre verso l’interno le parti possono regolare i loro rapporti con autonomia.

V.2.6. In tale ottica si sarebbe sviluppata anche la giurisprudenza amministrativa, che per quanto attiene la prassi negoziale di sottoscrivere contratti di affidamento di gestione di reparti commerciali, avrebbe avuto modo di affermare che: “A differenza della cessione di uno spazio commerciale, l’affidamento di uno dei reparti in cui risulta organizzato l’esercizio commerciale – comprensivo dei prodotti trattati o delle tecniche di presentazione del servizio (quindi merci e personale) – non richiede autorizzazione. Sussiste, infatti, una notevole differenza tra la disciplina della gestione di un reparto con il fitto di ramo di azienda: nell’affidamento di reparto l’autorizzazione commerciale resta in capo al titolare dell’esercizio. Nel caso di affitto di ramo di Azienda la disciplina commerciale prevede il c.d. “sub ingresso”, cosa che non avviene per l’affido di reparto, con la conseguenza che solo nel primo caso il soggetto subentrante deve obbligatoriamente richiedere autorizzazioni iure proprio” (TAR Puglia, Bari, sez. II, sentenza del 17/10/2001 n. 4372).

V.2.7. Quindi ne deriverebbe, in definitiva, che l’affidamento di reparto commerciale differisce dal fitto di azienda, in quanto per il soggetto cui viene affidato il reparto non è obbligatorio chiedere una diversa concessione/autorizzazione rispetto a quella in possesso del soggetto affidante. L’impresa gestore del reparto deve solo essere iscritta al Registro delle Imprese della Camera di Commercio e l’amministratore deve essere in possesso dei requisiti di cui all’art. 71 D.Lgs. 59/2010; per tutte le altre autorizzazioni lo stesso utilizza quelle del soggetto affidante.

V.2.8. In tale ottica, la … S.r.l., attuale ricorrente, non avrebbe esercitato l’attività di paninoteca abusivamente, come si assume negli atti impugnati, in quanto:

  1. a) la … S.r.l. sarebbe dotata di spazi necessari per esercitare sia l’attività di ristorazione sia quella di paninoteca (trattasi infatti di un locale sito in … alla Via … nn…. , quindi con ben 4 punti luce fronte strada);
  2. b) il reparto adibito a paninoteca (il numero civico 1… di circa 67 mq.) sarebbe dotato di una propria cucina e di propri servizi igienici;
  3. c) il locale globalmente inteso si presenterebbe, comunque, quale unico corpo non diviso se non da una porta interna;
  4. d) la … S.r.l., avendo interesse ad ampliare la propria attività, avrebbe preferito far gestire l’attività di paninoteca ad altra Impresa dotata di propri mezzi e di propri dipendenti;
  5. e) la medesima società avrebbe, quindi, sottoscritto con la … S.r.l., in possesso dei requisiti morali ex art. 59 D.Lgs. 59/10, un contratto di affidamento in uso esclusivo di reparto commerciale in data 7/8/2015 registrato presso l’Agenzia delle Entrate di … con n. 6697/1T;
  6. f) in ragione di tale contratto, pertanto, la … S.r.l. non sarebbe stata obbligata a chiedere apposite autorizzazioni al Comune di Napoli, in quanto non potrebbe essere considerata quale azienda “distaccata” dalla …S.r.l.. Non si tratterebbe, dunque, di un ingresso di nuovo soggetto bensì di un mero gestore di reparto commerciale dell’Azienda, facente capo alla … S.r.l.. La … S.r.l. legittimamente eserciterebbe l’attività, utilizzando le licenze in essere alla …S.r.l..

V.2.9. Ciò determinerebbe l’illegittimità dell’ordinanza 79/2017 sia nella parte in cui il Comune di … reputa abusiva l’attività di somministrazione svolta dalla … S.r.l., sia soprattutto nella parte in cui ha ordinato alla ricorrente la chiusura immediata dell’attività.

V.2.10. La legittimità dell’operato posto in essere dalla ricorrente sarebbe stata riconosciuta dallo stesso Comune di …, che nelle more del giudizio, nonostante avesse dapprima ritenuto abusiva l’attività della … S.r.l., avrebbe, poi, rilasciato alla stessa una SCIA autorizzandola a tale attività in ragione del sopravvenuto disposto di cui alla L.R. del 2/8/2018 n. 26, art. 10, comma 5, disposizione, invero, a carattere dichiarativo della precedente normativa emessa sull’argomento.

V.3. Le censure sono prive di pregio.

V.3.1. Orbene, come condivisibilmente sostenuto dall’Amministrazione comunale resistente quanto a completezza ed esaustività della motivazione, l’impugnata disposizione dirigenziale n. 79/2017 indica chiaramente le norme di legge sulla cui base essa risulta essere stata adottata e, precisamente: la legge 287/1991 (che regola l’insediamento e l’attività dei pubblici esercizi, in cui rientra la somministrazione al pubblico), il d.lgs. n. 59/2010 (il cui art. 64 disciplina gli “esercizi di somministrazione di alimenti e bevande al pubblico”) e l’art. 17-ter del T.U. Pubblica Sicurezza (Regio decreto n. 773/1931 e ss.mm.ii.), che contempla proprio la cessazione dell’attività condotta con difetto di autorizzazione.

Ciò posto, con il verbale di contestazione n. 556278 del 24.12.2016, richiamato per relationem, ad integrazione motivazionale, nell’ordinanza di cessazione dell’attività di somministrazione, entrambi gravati, si specifica esaustivamente che l’infrazione riscontrata è da ascrivere al mancato possesso di autorizzazione amministrativa per la somministrazione.

Nelle due relazioni, poi, prodotte agli atti del giudizio, adottate dal Servizio Polizia Locale e dal Servizio Commercio al dettaglio Artigianato e Made in Naples (note n. 84265 del 1.02.2017 e n. 89138/2017) sono ulteriormente chiarite le ragioni, esenti da evidenti profili di irragionevolezza, della decisione assunta dall’Amministrazione comunale procedente.

V.3.2. Parte ricorrente lamenta, come illustrato, il difetto di motivazione del provvedimento impugnato per eccesso di potere/difetto di istruttoria compiuta dall’Amministrazione, ritenendo, in particolare, che non sia stato adeguatamente tenuto conto del “contratto di affidamento in gestione di un reparto commerciale”, quale titolo idoneo a svolgere l’attività di somministrazione di alimenti e bevande al pubblico. Le argomentazioni principali del ricorso si fondano, infatti, sulla asserita applicazione dell’istituto commerciale dell’affido di reparto alle attività di somministrazione di alimenti e bevande. Sostiene parte ricorrente la legittimità dell’attività di somministrazione svolta nel locale civico …, sulla scorta di un atto di affidamento di reparto commerciale sottoscritto con la … srl (che conduce l’attività ai civici … per fitto d’azienda con la …. srl, rectius …  srl). La cessazione della relativa attività sarebbe, quindi, stata disposta in violazione di norme di legge (art. 1322 c.c. e art. 71 del D.lgs. n. 59/2010), della circolare n. 3467/1999 e della DGR Campania n. 318/2015 (art. 2, comma 4, punto 1).

V.3.3. Ora, la disciplina normativa applicabile al commercio (il D.lgs. 114/1998), invocata dalla società ricorrente, non va confusa con la specifica normativa applicabile alla somministrazione di alimenti e bevande, la legge n. 287/1991, e, nella specie, l’art. 3, come sostituita dal d.lgs. n. 59/2010 all’art. 64.

Quest’ultima disciplina, -a differenza della prima- non prevede affatto la possibilità, per il titolare (invero, nel caso de quo, per il cessionario) dell’attività di somministrazione di affidare in gestione un reparto commerciale (nella fattispecie all’esame, un parte della stessa attività di ristorazione), tanto che, in certe zone soggette a tutela, ai sensi del comma 3, continua a richiedere un’espressa autorizzazione comunale per l’apertura o il trasferimento di sede di tali esercizi, occorrendo, altrimenti, comunque, una SCIA.

Ed invero, “il legislatore ha legiferato in materia di Esercizi Commerciali (D.lgs. 114/98 recepita dalla Regione Campania con Legge Regionale 1/2014) ed in materia di Esercizi Pubblici (Legge 287/91): le stesse distinguono bene la differenza tra le due attività ponendo limiti e competenze.

La Regione Campania nella Legge 1/2014 stabilisce la possibilità per le Medie e Grandi Strutture (Supermercati e Ipermercati) di affidare un reparto nella propria attività a soggetto giuridicamente diverso che potrà effettuare la propria attività in modo autonomo fiscalizzando a nome proprio (un esempio potrebbe essere il reparto pescheria all’interno di un supermercato).

Cosa diversa è la possibilità per gli esercizi di Somministrazione al Pubblico di Alimenti e Bevande dove non esiste possibilità di affidare alcun reparto a terze persone. Quindi essendo l’attività del ricorrente Somministrazione al pubblico di Alimenti e Bevande non rientra nella casistica dell’affidamento di reparto” (nota prot. P.G./2017/89138 della Polizia locale, in atti).

V.3.4. Ove poi il contratto privatistico potesse costituire un legittimo presupposto per l’esercizio dell’attività di somministrazione da parte del subentrante, tale subentro, con sostanziale affidamento in gestione di parte di tale attività, avrebbe dovuto essere preventivamente comunicato al Comune di Napoli, anche per dar modo all’Amministrazione di verificare la ricorrenza degli specifici presupposti di legge in capo alla società affidataria (… srl).

V.3.5. Non possono derogare a tale normativa né la citata circolare n. 3467/1999 né l’invocata delibera di GR Campania n. 318/2015.

“Invero così come anche richiamato nel ricorso, l’istituto della gestione di reparto era espressamente disciplinato dal comma 14, dell’articolo 41, del Decreto Ministeriale 4 agosto 1988, n. 375 secondo cui: “Il titolare di un esercizio commerciale organizzato su più reparti in relazione alla gamma dei prodotti trattati o alle tecniche di prestazione del servizio impiegate può affidare uno o più di tali reparti, perché lo gestisca in proprio per il periodo di tempo convenuto, ad un soggetto che sia iscritto nel registro, dandone immediata comunicazione alla camera di commercio, al comune e all’ufficio dell’imposta sul valore aggiunto””. A tal proposito, si sottolinea che la norma citava specificamente un esercizio commerciale e non anche l’esercizio di somministrazione.

“Tale istituto (l’affido di reparto), seppure cancellato dall’ordinamento nazionale con l’abrogazione del D.M. n. 375/1988 ad opera del D.Lgs. n. 114/1998, è stato recepito e sopravvive nella legislazione di alcune Regioni, in virtù della competenza in materia di commercio ad esse attribuita dal 4° comma del novellato art. 117 della Costituzione e, generalmente, nelle fonti normative con cui le Regioni hanno disciplinato tale materia, viene riprodotto, pressoché testualmente, il riferimento all’affidamento di reparto che era contenuto nel citato art. 41 del D.M. n. 375/1988.

La Regione Campania, però, con la Legge Regionale n. 1 del 9 gennaio 2014 sulla “Nuova disciplina in materia di distribuzione commerciale”, nulla prevede in materia di affidamento di reparto.

Ciò posto, si fa rilevare che, pur volendo ammettere la possibilità di procedere all’affidamento di reparto anche in assenza di specifica previsione legislativa o regolamentare, basandosi sulla Risoluzione del Ministero dello Sviluppo n. 122063 del 3 maggio 2016, richiamata nel ricorso, è evidente che tale affidamento di reparto sarebbe consentito soltanto per gli esercizi commerciali e non anche per quelli di somministrazione, dal momento che l’oggetto di tale risoluzione è, appunto, “Attività di commercio al dettaglio in sede fissa — Affidamento in Gestione di reparto — Quesito”.

Né di alcun ausilio per la tesi avversa si rivela l’allegato alla Delibera di G.R. 318/2015, che secondo l’assunto della controparte, avrebbe previsto per la Regione Campania l’istituto dell’affidamento in gestione, dal momento che, fino a prova contraria, in tale atto si citano esclusivamente gli esercizi commerciali o esercizi di vendita, richiamando espressamente anche il D.Lgs. n. 114/98 che, com’è noto, disciplina, appunto, la materia commerciale “Riforma della disciplina relativa al settore del commercio, a norma dell’articolo 4, comma 4, della legge 15 marzo 1997, a 59”, e non quella della somministrazione disciplinata, invece, dalla Legge n. 287/91 “Aggiornamento della normativa sull’insediamento e sull’attività dei pubblici esercizi””.

“Allora, posto che l’attività commerciale (o di vendita) è cosa ben diversa dall’attività di somministrazione, e che tali attività risultano previste e disciplinate, come si è detto, da differenti normative, e posto, anche, che tutto l’assunto della controparte si fonda sull’applicazione dell’istituto dell’affidamento di reparto commerciale, benché non più previsto dalla legislazione nazionale (e neanche regionale nella Campania), ne deriva che, nel caso di specie, trattandosi di esercizio di somministrazione, il ricorso si rivela del tutto privo di ogni fondamento giuridico” (nota della Direzione Centrale – Sviluppo Economico, Ricerca e Mercato del Lavoro – Servizio Commercio, Artigianato e Made in Naples prot. 2017/84265 del 01.02.2017).

Ciò posto, e per le ragioni sopra illustrate, condivise dal Collegio, atteso che parte ricorrente non ha effettuato alcuna comunicazione al Comune, SCIA o richiesta autorizzatoria circa l’attività posta in essere, quest’ultima, benché fondata, dal punto di vista civilistico, su di un atto privatistico, è da considerarsi amministrativamente abusiva.

Peraltro, il comma 14, dell’articolo 41, del decreto ministeriale 4 agosto 1988, n. 375, richiamato dalla medesima parte ricorrente, prevedeva la “immediata comunicazione alla camera di commercio, al comune e all’ufficio dell’imposta sul valore aggiunto” ed analoga comunicazione era, altresì, richiesta dalla invocata delibera di G.R. n. 318/2015 anche per il cosiddetto affidamento in gestione di reparto.

V.3.6. Richiamandosi, quindi, un precedente conforme, dal quale questo Collegio non ravvisa valide ragioni per discostarsi, si osserva che: “il settore specifico della somministrazione di alimenti e bevande il quale, come è noto, trovava la propria regolamentazione nella legge n. 287 del 25 agosto 1991, il cui art. 3 prevedeva che l’apertura e il trasferimento di sede degli esercizi di somministrazione al pubblico di alimenti e di bevande … sono soggetti ad autorizzazione, rilasciata dal sindaco del comune nel cui territorio è ubicato l’esercizio”. A differenza, infatti, delle fattispecie regolate dal D.lgs. n. 114/98 – per le quali era sufficiente la mera D.I.A.- per il settore specifico della somministrazione di alimenti e bevande il legislatore richiedeva il previo rilascio di provvedimento autorizzatorio da parte del Comune competente, nel rispetto delle vigenti norme, prescrizioni e autorizzazioni in materia edilizia, urbanistica e igienico sanitaria, nonché di quelle sulla destinazione d’uso dei locali e degli edifici … va poi evidenziato come, in virtù degli ulteriori interventi del legislatore in materia, l’attività di somministrazione di alimenti e bevande, quando non sussistano le condizioni di cui al comma 3 del citato art. 64, deve ritenersi oggi in ogni caso assentibile in virtù di mera segnalazione dell’interessato di inizio di attività (c.d. SCIA)>> (T.A.R. Campania Napoli, sez. III, n. 189/2012).

La stessa sentenza richiama l’art. 19 della legge n. 241/90, commi 1, 2 e 3, rammentando che tale segnalazione -corredata delle dichiarazioni, attestazioni e asseverazioni nonché dei relativi elaborati tecnici- ha anche la funzione di consentire all’amministrazione competente di verificare la sussistenza dei requisiti e dei presupposti affinché essa produca i suoi effetti; potendo la medesima Amministrazione, in caso negativo e nel termine di sessanta giorni dal ricevimento della segnalazione, adottare motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa.

In definitiva, “Dopo l’entrata in vigore della l. 30 luglio 2010 n. 122, recante modifiche all’art. 19, l. 7 agosto 1990 n. 241, l’attività di somministrazione di alimenti e bevande non è più sottoposta ad alcun contingentamento o programmazione settoriale sì da rendere possibile, per l’interessato, l’esercizio immediato dell’attività, mediante segnalazione certificata di inizio attività (SCIA)” (T.A.R. Umbria, Perugia, sez. I, 21/01/2013, n. 28).

V.3.7. Ora, nel caso all’esame, “sebbene il titolare dell’attività sita alla via … n. … si dichiarasse titolare di SCIA per la somministrazione di alimenti intestata alla Società “…” sita alla via … n. …. e che la loro attività era un affidamento di reparto di detta società occorre precisare che le due attività hanno due ingressi totalmente separati dalla quale si accede per entrambe dalla via …. rendendole praticamente indipendenti” (nota prot. P.G./2017/89138 della Polizia locale, citata).

Conseguentemente, non essendo stata presentata alcuna SCIA per rendere noto l’affidamento della gestione alla … srl, né tantomeno la documentazione atta a comprovare il suo “possesso dei requisiti prescritti da parte del subentrante”, l’esercizio dell’attività di somministrazione di alimenti e bevande da parte della stessa è stato correttamente considerato illegittimo, in quanto svolto in assenza di idoneo titolo amministrativo, facendosi applicazione:

– del comma 1 e 4 dell’art. 64 del d.lgs. n. 59/2010 (relativo agli “esercizi di somministrazione di alimenti e bevande al pubblico … di cui alla legge 25 agosto 1991, n. 287”), secondo cui “il trasferimento … della gestione … degli esercizi di cui al presente comma, in ogni caso, sono soggetti a segnalazione certificata di inizio di attività da presentare allo sportello unico per le attività produttive del comune competente per territorio, ai sensi dell’articolo 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni”;

– dell’art. 17-ter del Regio decreto n. 773/1931 (come modificato dall’articolo 11, comma 1, del D.L. 29 marzo 1995, n. 97) secondo cui la stessa autorità può, fra l’altro, disporre “la cessazione dell’attività condotta con difetto di autorizzazione”, a seguito dell’accertamento con “contestazione immediata” di tale violazione, inviando all’autorità comunale (“competente al rilascio dell’autorizzazione”) apposito verbale (“rapporto per iscritto previsto dall’art. 17 della legge 24 novembre 1981, n. 689”, la cui copia “è consegnata o notificata all’interessato”.

Nel dettaglio, per quanto d’interesse, dispone l’art. 64, rispettivamente:

  1. a) al comma 1: 1. L’apertura o il trasferimento di sede degli esercizi di somministrazione di alimenti e bevande al pubblico, comprese quelle alcooliche di qualsiasi gradazione, di cui alla legge 25 agosto 1991, n. 287, sono soggetti ad autorizzazione rilasciata dal comune competente per territorio solo nelle zone soggette a tutela ai sensi del comma 3. L’apertura e il trasferimento di sede, negli altri casi, e il trasferimento della gestione o della titolarità degli esercizi di cui al presente comma, in ogni caso, sono soggetti a segnalazione certificata di inizio di attività da presentare allo sportello unico per le attività produttive del comune competente per territorio, ai sensi dell’articolo 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni”;
  2. b) al comma 4: “Il trasferimento della gestione o della titolarità di un esercizio di somministrazione per atto tra vivi o a causa di morte è subordinato all’effettivo trasferimento dell’attività e al possesso dei requisiti prescritti da parte del subentrante”.

Tanto che si è coerentemente affermato, in giurisprudenza che “ai sensi dell’art. 64, comma 1, D.Lgs. 26 marzo 2010 n. 59, come modificato dal D.Lgs. 6 agosto 2012 n. 147, l’apertura o il trasferimento di sede degli esercizi di somministrazione di alimenti e bevande sono soggetti ad autorizzazione solo nelle zone sottoposte a tutela, essendo sufficiente negli altri casi la segnalazione certificata di inizio attività, da presentare allo sportello unico per le attività produttive del Comune competente per territorio” (T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, 10/04/2014, n. 595).

V.3.8. Non appare ultroneo rimarcare la natura prettamente cautelare dell’impugnata ordinanza, ed invero: “Il provvedimento di cui all’art. 17 ter terzo comma, r.d. 18 giugno 1931 n. 773, che prevede che, in ipotesi di accertato esercizio di attività commerciali in assenza del prescritto titolo autorizzatorio o in violazione dello stesso, l’autorità competente al rilascio dell’autorizzazione ordini, con provvedimento motivato, la cessazione dell’attività condotta con difetto di autorizzazione ovvero, in caso di violazione delle prescrizioni, per il tempo occorrente ad uniformarsi alle prescrizioni violate e comunque per un periodo non superiore a tre mesi, ha natura cautelare ed è, pertanto, destinato a perdere ogni effetto dopo la regolarizzazione amministrativa dell’attività abusivamente svolta o, anche, dopo la semplice richiesta del titolo autorizzatorio necessario per l’esercizio dell’attività” (T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 24/09/2008, n. 2664).

V.3.9. Tanto illustrato, la fondatezza delle censure sollevate non può essere avvalorata dall’accoglimento della successiva SCIA del 3.08.2018 -con conseguentemente intervenuta legittimità della stessa attività prima ritenuta abusiva-, presentata sulla scorta dell’art. 10, comma 5, della sopravvenuta legge regionale Campania n. 26 del 2.08.2018.

Tale disposizione normativa (in ultimo sostituita dall’analogo art. 101 della L.R. Campania n. 7 del 21.4.2020) ha consentito di affidare a terzi la gestione di uno o più reparti di un’attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande. Prevede, infatti, nello specifico, che: “Il titolare di un esercizio commerciale o di un’attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande organizzato in più reparti, può affidare la gestione di uno o più reparti, per un periodo di tempo convenuto, ad un soggetto in possesso dei requisiti prescritti .., dandone comunicazione al SUAP competente. La medesima comunicazione deve essere effettuata in caso di cessazione della gestione”.

Tale normativa ha carattere innovativo/ampliativo, stante che con essa si prevede una fattispecie prima non disciplinata: l’affidamento a terzi della gestione di uno o più reparti di un’attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, assoggettando tale facoltà all’adempimento della “comunicazione al SUAP competente”, nel caso di specie, peraltro, comunque originariamente mancante. L’innovatività della norma conferma, per il passato, l’assenza di ogni regolamentazione specifica, derogatoria rispetto la disciplina generale, in tema di somministrazione di bevande ed alimenti.

Orbene, solo a seguito della sopravvenienza dell’art. 10, comma 5, della L.R. Campania n. 26/2018, la … srl ha presentato la domanda di affidamento di gestione di reparto per tale somministrazione, mediante SCIA del 3.8.2018, scrutinata positivamente. Pertanto, sulla base dell’esito positivo di tale SCIA, titolo abilitativo successivamente effettivamente acquisito, i ricorrenti avrebbero al più potuto unicamente chiedere la sopravvenuta carenza d’interesse, essendo stato in pendenza di giudizio conseguito il titolo mancante, come riqualificato.

  1. Per tali ragioni, il ricorso non è meritevole di accoglimento.

VII. Le spese di giudizio seguono la regola della soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente alla rifusione in favore dell’Amministrazione resistente delle spese di giudizio che liquida in € 2.000,00 oltre C.P.A. ed I.V.A.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2021, mediante collegamento da remoto in videoconferenza con il sistema Microsoft Teams, secondo quanto previsto dall’art. 25, co. 2, del decreto-legge n. 137 del 28.10.2020, convertito con legge n. 176 del 18.12.2020, modificato con l’art. 1, co. 17, del decreto-legge n. 183 del 31.12.2020, con l’intervento dei magistrati:

Anna Pappalardo, Presidente

Giuseppe Esposito, Consigliere

Gabriella Caprini, Consigliere, Estensore

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Gabriella Caprini Anna Pappalardo
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO

 

[1] Il titolare di un esercizio commerciale o di un’attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande organizzato in più reparti, può affidare la gestione di uno o più reparti, per un periodo di tempo convenuto, ad un soggetto in possesso dei requisiti prescritti, affinché li gestisca in proprio, dandone comunicazione al SUAP competente. La medesima comunicazione deve essere effettuata in caso di cessazione della gestione.