Concorsi pubblici – Pubblico Impiego – Privatizzazione – Graduatorie ad esaurimento – Riparto di giurisdizione.

Concorsi pubblici – Pubblico Impiego – Graduatorie provinciali per le Supplenze – GPS – Atto gestorio – Rapporto di lavoro – Giurisdizione Ordinaria.

Ai sensi dell’art.63, comma 4, d.lgs. n. 165/2001 sono “devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”.

Sul punto, ai fini del riparto di giurisdizione, la giurisprudenza ha chiarito che per procedure concorsuali non si intendono soltanto quelle all’esito delle quali il rapporto di pubblico impiego viene a costituirsi ex novo, ma anche quelle interne, sempre che esse siano intese ad inquadrare i dipendenti pubblici già assunti in aree funzionali o categorie più elevate, con novazione oggettiva dei loro rapporti di lavoro.

Per la formazione delle Graduatorie Provinciali per le Supplenze (GPS), istituite in base all’art. 2, comma 4 ter, del d.l. 8 aprile 2020 n.22, convertito con L. 6 giugno 2020 n.41 e regolate dall’ordinanza del Ministero dell’Istruzione n. 60 del 10/07/2020, destinate a soppiantare le vecchie Graduatorie ad Esaurimento (GAE), non viene ad attivarsi alcuna procedura selettiva, in quanto, alla stregua di quanto disposto dall’art.3, comma 3, della citata O.M. 60/2020, ai fini della costituzione delle GPS di prima e seconda fascia, i punteggi, le posizioni e le eventuali precedenze sono determinati sulla sola base delle dichiarazioni rese dagli aspiranti attraverso procedure informatizzate. Non si rinviene alcun procedimento di tipo selettivo, ma esclusivamente la formazione di un elenco da cui discende il diritto degli istanti, in primo luogo, ad essere collocati nella giusta posizione e, in secondo luogo, ad essere chiamati per la stipula di contratti a tempo determinato.

Nella procedura in parola, in definitiva, si concretizza un potere di natura organizzativa riconosciuto alla p.a. in qualità di datore di lavoro pubblico, a fronte del quale non possono che residuare posizioni di diritto soggettivo.

 

Massime a cura dell’avv. Rosita Brigante e dell’avv. Marco Mesca.

 

 

Pubblicato il 07/12/2020

05858/2020 REG.PROV.COLL.

03349/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 3349 del 2020, proposto da
OMISSIS, rappresentata e difesa dall’avv. …, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’Istruzione (già Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, con domicilio digitale presso la pec di questa e domicilio fisico ex lege in Napoli alla via Diaz n.11;

nei confronti

OMISSIS, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

1.della graduatoria provinciale supplenze personale docente aa.ss. 2020/2021 e 2021/2022, per la provincia di…, quale graduatoria provinciale definitiva, relativamente alla fascia II, classe di concorso A022 in parte qua per l’erronea attribuzione di punti 57,00 in luogo dei 82,00 di diritto, e relativamente alla classe di concorso A011 in parte qua per l’erronea attribuzione di punti 66,00 in luogo dei 97,00 di diritto, classe di concorso A012 in parte qua per l’erronea attribuzione di punti 57,00 in luogo dei 78,00 di diritto, classe di concorso A013 in parte qua per l’erronea attribuzione di punti 54,00 in luogo dei 75,00 di diritto, promananti dal Ministero dell’Istruzione Ufficio Scolastico Regionale per la Campania UFFICIO VIII Ambito territoriale per la provincia di Benevento pubblicata in data 2 settembre 2020 con atto dispositivo prot. n.4543, che pure si impugna;

2.di ogni altro atto preordinato, connesso e conseguente se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente, ivi specificamente compresi decreto 10 Settembre 2020prot. 4929/2020 e graduatorie pubblicate Ministero dell’Istruzione Ufficio Scolastico Regionale per la Campania UFFICIO VIII Ambito territoriale per la provincia di…, decreto 11 Settembre 2020prot. 5016/2020 e graduatorie pubblicate Ministero dell’Istruzione Ufficio Scolastico Regionale per la Campania UFFICIO VIII Ambito territoriale per la provincia di…, se ed in quanto lesive degli interessi della ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Giudice relatore nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2020 – tenuta ai sensi dell’art. 25 d.l. 28 ottobre 2020 n.137 e art.4 d.l. 30 aprile 2020 n.28 convertito, con modificazioni, in l. 25 giugno 2020 n. 70 -la dott.ssa Ida Raiola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 02/10/2020 e depositato in pari data, la ricorrente impugnava la graduatoria provinciale supplenze personale docente aa.ss. 2020/2021 e 2021/2022, per la provincia di…, quale graduatoria provinciale definitiva, relativamente alla fascia II, in relazione alle classi di concorso A022, A011, A012 e A013, lamentando che la collocazione da essa istante nelle posizioni rispettivamente occupate nelle graduatorie delle classi di concorso innanzi indicate, sulla base dei titoli e delle certificazioni presentate era da considerarsi erronea e avrebbe dovuto, quindi, essere rettificata.

Si costituivano in resistenza il Ministero dell’Istruzione, l’USR -Ufficio Scolastico Regionale per la Campania – Ambito Territoriale per la Provincia di Napoli e l’USP – Ufficio Scolastico Provinciale di Napoli.

All’udienza camerale del 11/11/2020, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare e tenuta ai sensi dell’art. 25 d.l. 28 ottobre 2020 n.137 e art.4 d.l. 30 aprile 2020 n.28 convertito, con modificazioni, in l. 25 giugno 2020 n. 70, la causa, ai sensi dell’art.60 c.p.a., era trattenuta per la possibile definizione del giudizio in forma semplificata.

Va dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo per appartenere la controversia alla cognizione del giudice ordinario.

Il Collegio osserva in via generale che, in tema di riparto di giurisdizione per le controversie del pubblico impiego a seguito della cd. privatizzazione (d.lgs. n. 29/1993), la giurisprudenza ha conservato alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie derivanti dall’adozione di atti aventi natura amministrativa e non riconducibili agli ordinari poteri gestori del rapporto di lavoro da parte del datore di lavoro, quali: a) gli atti relativi alle procedure concorsuali indette per l’assunzione dei pubblici dipendenti (art. 63, co. 4, d.lgs. n. 165/2001); b) gli atti di “macro-organizzazione”, ove immediatamente lesivi, così come individuati dall’art. 2, co. 1, d.lgs. n. 165/2001; c) gli atti regolamentari o atti amministrativi generali, anche questi solo nel caso in cui si rivelino direttamente lesivi, rientrando il loro sindacato nell’ambito della giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo (cfr. TAR Lazio, sez. III bis, 07/07/2020 n. 7798)

Più in particolare va osservato che, in tema di riparto di giurisdizione, l’orientamento della Corte di Cassazione, formatosi in tema di graduatorie ad esaurimento (GAE) per il personale docente, si è consolidato nel senso che “al fine di individuare il giudice munito di giurisdizione in relazione alle controversie concernenti il diritto all’inserimento in una graduatoria ad esaurimento nell’ambito del comparto scolastico, occorre avere riguardo al petitum sostanziale dedotto in giudizio. Ne consegue che se oggetto di tale domanda è la richiesta di annullamento dell’atto amministrativo generale o normativo, e solo quale effetto della rimozione di tale atto – di per sé preclusivo del soddisfacimento della pretesa del docente all’inserimento in una determinata graduatoria – l’accertamento del diritto del ricorrente all’inserimento in quella graduatoria, la giurisdizione non potrà che essere devoluta al giudice amministrativo, essendo proposta in via diretta la domanda di annullamento di un atto amministrativo; viceversa, ove l’istanza rivolta al giudice sia specificamente diretta all’accertamento del diritto del singolo docente all’inserimento nella graduatoria, ritenendo che tale diritto scaturisca direttamente dalla normazione primaria, eventualmente previa disapplicazione dell’atto amministrativo che potrebbe precluderlo, la giurisdizione va attribuita al giudice ordinario (cfr., ex multis, Cass. civ., sez. un., ord. n. 17123 del 26 giugno 2019).

Dal canto suo, la giurisprudenza amministrativa ha sostenuto, in primo luogo, che il procedimento di formazione e modificazione delle graduatorie ad esaurimento non abbia natura concorsuale, con la conseguenza che non può affermarsi la sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, e, in secondo luogo, che gli atti di gestione della graduatorie stesse siano assunti con i poteri del datore di lavoro, cosicché, per individuare quale sia il giudice dotato di giurisdizione, occorra verificare se l’impugnazione abbia ad oggetto un atto particolare di gestione della graduatoria oppure un presupposto atto amministrativo generale (cfr. Consiglio di Stato, ad. plen., 12 luglio 2011 n. 11; T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 11 ottobre 2019, n. 1732; T.A.R. Lazio Roma, Sez. III-bis, 30 ottobre 2017 n. 10803; T.A.R. Piemonte, sez. I, 8 settembre 2017, n. 1055; T.A.R. Calabria Reggio Calabria, sez. I, 15 marzo 2017, n. 210; T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, 13 giugno 2014, n. 1564).

Al riguardo, risultano pienamente condivisibili le osservazioni formulate dalla recente e già richiamata sentenza del TAR Lazio n.7798/2020 laddove viene puntualizzato che l’eccezione alla giurisdizione ordinaria sancita dall’art.63, comma 4, d.lgs. n. 165/2001 (per cui sono “devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”) debba essere intesa come riferita non solo alle procedure concorsuali, all’esito delle quali il rapporto di pubblico impiego viene a costituirsi ex novo ma anche a quelle “interne”, sempre che esse siano intese ad inquadrare i dipendenti pubblici già assunti in aree funzionali o categorie più elevate, con novazione oggettiva dei loro rapporti di lavoro. Al contrario, le progressioni all’interno di ciascuna area professionale o categoria, sia con acquisizione di posizioni più elevate meramente retributive, sia con il conferimento di qualifiche (livello funzionale connotato da un complesso di mansioni e di responsabilità superiori ex art. 52, comma 1 del d.lgs. n. 165 del 2001) rappresentano, invece, l’esito di procedure poste in essere dall’Amministrazione con la capacità ed i poteri del datore di lavoro privato (art. 5, comma 2 del Testo Unico sul Pubblico Impiego).

Le graduatorie ad esaurimento, in particolare, non hanno natura di provvedimenti conclusivi di un procedimento amministrativo di tipo selettivo nel quale, a fronte della spendita dei poteri autoritativi riconosciuti dalla legge in capo all’Amministrazione ed ulteriormente delimitati dal bando di concorso (lex specialis), si stagliano le situazioni giuridiche soggettive di interesse legittimo (pretensivo) dei candidati. Mentre la graduatoria finale di un pubblico concorso si caratterizza anche per la produzione del peculiare “doppio effetto” giuridico con cui l’Amministrazione, da un lato, assegna un bene della vita “scarso”, in quanto non disponibile per tutti i soggetti che lo anelano, ai vincitori del concorso e, dall’altro, esclude dalla possibilità di ottenere il medesimo bene tutti quei candidati che non siano collocati in posizione utile nella graduatoria. Nelle procedure concorsuali la p.a. esercita, infatti, un potere autoritativo inteso ad individuare, mediante una selezione imparziale, i candidati meritevoli a cui assegnare un bene della vita non disponibile per tutti, escludendo contestualmente gli altri, laddove un tale potere non risulta rinvenibile nella procedura di formazione delle graduatorie ad esaurimento che, invece, si caratterizzano per l’iscrizione al loro interno, nell’ordine progressivo derivante dai punteggi attribuiti con riferimento ai titoli posseduti, dei nominativi dei soggetti che abbiano prodotto apposita istanza di inserimento.

Venendo alla vicenda in esame, va osservato che per la formazione delle Graduatorie Provinciali per le Supplenze (GPS), istituite in base all’art. 2, comma 4ter, del d.l. 8 aprile 2020 n.22, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 giugno 2020 n.41 e regolate dall’ordinanza del Ministero dell’Istruzione n. 60 del 10/07/2020, destinate a soppiantare le vecchie Graduatorie Ad Esaurimento (GAE), non viene ad attivarsi – analogamente a quanto avvenuto per le GAE – alcuna procedura selettiva, in quanto, alla stregua di quanto disposto dall’art.3, comma 3, della citata O.M. .60/2020: “Ai fini della costituzione delle GPS di prima e seconda fascia, i punteggi, le posizioni e le eventuali precedenze sono determinati, esclusivamente, sulla base delle dichiarazioni rese dagli aspiranti attraverso le procedure informatizzate di cui al comma 2. I titoli dichiarati dall’aspirante all’inserimento nelle GPS sono valutati se posseduti e conseguiti entro la data di presentazione della domanda di partecipazione”. Nella procedura in parola, in definitiva, non si rinviene alcun procedimento di tipo selettivo ma esclusivamente la formazione di un elenco da cui discende il diritto degli istanti, in primo luogo, ad essere collocati nella giusta posizione determinata dalla sommatoria dei punteggi relativi ai titoli dichiarati e posseduti e, in secondo luogo, ad essere preferiti nella chiamata per la stipula di contratti a tempo determinato che l’istituzione scolastica necessitasse di sottoscrivere rispetto ai soggetti che risultino essere collocati in posizione successiva nella graduatoria d’istituto. Non pare individuabile, quindi, nel caso di specie alcun potere pubblicistico quanto piuttosto la manifestazione di un potere di natura organizzativa riconosciuto alla p.a. in qualità di datore di lavoro pubblico, a fronte del quale non possono che residuare posizioni di diritto soggettivo.

Neppure, però, l’atto qui impugnato – erronea collocazione nell’elenco dei docenti aspiranti alla supplenza – può essere ascritto alla categoria degli atti regolamentari o atti amministrativi generali o degli atti di macro-organizzazione della Pubblica Amministrazione (categorie da concepire, naturalmente, in via restrittiva attesa la natura di eccezione alla regola della giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria sul pubblico impiego), rivelandosi, invece, alla luce delle considerazioni già svolte come mero atto gestorio del rapporto.

Il Collegio rileva, infine, che nessun rilievo concreto, ai fini del corretto riparto di giurisdizione all’eventuale indicazione (erronea) contenuta negli atti qui impugnati, laddove viene indicato il TAR come autorità a cui ricorrere nel termine di sessanta giorni dalla pubblicazione e/o notificazione e/o conoscenza dell’atto, costituendo la questione di giurisdizione la prima questione pregiudiziale sulla quale ogni giudice dell’ordinamento deve delibare ogni volta che sia investito da una controversia.

Va, dunque dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo per appartenere la controversia all’autorità giudiziaria ordinaria.

Avuto riguardo alla novità della questione, si stima equo compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

  1. a) dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo per appartenere la controversia all’autorità giudiziaria ordinaria dinanzi alla quale essa dovrà essere riassunta nel termine di gg. 90 (novanta) decorrenti dalla comunicazione, a cura della Segreteria, della presente sentenza;
  2. b) compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2020 con l’intervento dei magistrati:

Pierina Biancofiore, Presidente

Ida Raiola, Consigliere, Estensore

Rita Luce, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Ida Raiola Pierina Biancofiore

IL SEGRETARIO