Esercizio del potere di autotutela della P.A. – presupposti per l’annullamento d’ufficio secondo la nuova formulazione dell’articolo 21-nonies della L. 7 agosto 1990, n. 241 – annullamento d’ufficio dei provvedimenti adottati anteriormente all’attuale versione dell’art. 21-nonies – decorrenza del termine di diciotto mesi. 

In materia di titoli edilizi, i presupposti per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio devono rispondere ai requisiti di legittimità codificati nell’articolo 21-nonies della L. 7 agosto 1990, n. 241, consistenti nell’illegittimità originaria del titolo e nell’interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione, da compararsi con i contrapposti interessi dei privati, entro un termine ragionevole, termine che l’art. 6 della L. 7 agosto 2015, n. 124 ha da ultimo fissato in diciotto mesi.

Nella disamina della sussistenza dei presupposti per l’esercizio del potere di autotutela della P.A., è preliminare, rispetto ai requisiti individuati dall’ articolo 21-nonies della L. 7 agosto 1990, n. 241, l’aspetto riguardante la tempistica e, pertanto, il provvedimento di annullamento d’ufficio non può essere adottato oltre il termine dei diciotto mesi previsto dalla suddetta disposizione normativa, come modificata dall’art. 6 della L. 7 agosto 2015, n. 124.

Con riferimento ai provvedimenti illegittimi della P.A. adottati anteriormente all’attuale versione dell’art. 21-nonies della L. n. 241/1990, in merito ai quali l’Amministrazione intende esercitare il potere di autotutela, il termine dei diciotto mesi ex art. 21-nonies non può che decorrere dalla data di entrata in vigore della nuova disposizione, ovverosia la legge n. 124 del 2005, entrata in vigore il 28 agosto 2015.

Massima a cura dell’avv. Marco Mesca.

 

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Pubblicato il 23/04/2021

02639/2021 REG.PROV.COLL.

01658/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1658 del 2020, proposto da OMISSIS, in proprio e quale coerede di OMISSIS, rappresentato e difeso dall’avv. OMISSIS, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avv. OMISSIS in OMISSIS;

contro

Comune di OMISSIS – non costituito in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

“Della Determinazione del Responsabile del Servizio Tecnico del Comune di OMISSIS n.13 del 27/02/2020 dell’Ufficio Tecnico e n. 79 del Registro Generale, affissa all’albo Pretorio del Comune di OMISSIS in data 29 febbraio 2020 e notificata al ricorrente in data 03 marzo 2020, con la quale sono state annullate le Concessioni Edilizie in sanatoria n. 01/2012 del 29/06/2012 (erroneamente indicata nel dispositivo dell’impugnato provvedimento con il n. 2/02) ai sensi della L. 326/2003 in favore di OMISSIS nato a OMISSIS (CE) il OMISSIS e n. 02/2012 del 29 giugno in favore di OMISSIS nata a OMISSIS entrambe relative al fabbricato sito in OMISSIS loc. “ OMISSIS”

nonchè

Dell’atto prot. n. 4942 del 14/06/2019 con cui il medesimo Responsabile del Servizio Tecnico del Comune di OMISSIS, comunicava a OMISSIS, l’avvio del procedimento per l’annullamento del solo P.d.C. in sanatoria n. 01/2012 relativo all’immobile sito in OMISSIS, loc. “Campo Quaranta” foglio 3 p.lla 5252 e di tutti gli altri atti presupposti e consequenziali.”

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 marzo 2021 – tenutasi con le modalità di cui all’art. 25 del D.L. n. 137/2020, convertito dalla L. n. 176/2020, e al D.P.C.S. del 28 dicembre 2020 – la dott.ssa Rosalba Giansante;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il presente ricorso, ritualmente notificato il 4 maggio 2020 e depositato il 14 maggio 2020, OMISSIS, in proprio e quale coerede di OMISSIS, ha chiesto l’annullamento della Determinazione del Responsabile del Servizio Tecnico del Comune di OMISSIS n. 13 dell’Ufficio Tecnico e n. 79 del Registro Generale del 27 febbraio 2020, affissa all’albo Pretorio del Comune di OMISSIS in data 29 febbraio 2020 e notificata al ricorrente in data 3 marzo 2020, con la quale sono state annullate le Concessioni Edilizie in sanatoria n. 01/2012 del 29 giugno 2012 (erroneamente indicata nel dispositivo dell’impugnato provvedimento con il n. 2/02) ai sensi della L. n. 326/2003 in favore di OMISSIS e n. 02/2012 del 29 giugno2012 in favore di OMISSIS, entrambe relative al fabbricato sito in OMISSIS loc. “ Campo Quaranta”, nonché degli altri atti indicati in epigrafe.

A sostegno del gravame parte ricorrente ha dedotto vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili.

Il Comune di OMISSIS, benché ritualmente intimato, non si è costituito a resistere in giudizio.

Con ordinanza n. 2331 dell’11 giugno 2020, questa Sezione,

RITENUTO che si rinviene il presupposto del pregiudizio grave e irreparabile richiesto dall’art. 55 c.p.a. per la concessione della misura cautelare, anche alla luce dell’incidente di esecuzione proposto da parte ricorrente dinanzi al Tribunale di Santa Maria Capua Vetere relativo alla revoca dell’ordine di demolizione impartito dalla Pretura Circondariale di Caserta con la sentenza n. 3/99 del 10 gennaio 1999, atteso che nel frattempo era stata rilasciata in suo favore la concessione in sanatoria n. 1/12, oggetto di annullamento con il provvedimento impugnato;

RITENUTO che il ricorso richieda un approfondito esame non compatibile con la presente fase cautelare e che, ai fini della decisione di merito, è necessario acquisire:

1) la dichiarazione di successione o autodichiarazione del ricorrente volta a provare la sua qualifica di coerede di OMISSIS, al fine della legittimazione ad agire in parte qua nel presente ricorso;

2) la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento del permesso di costruire in sanatoria n. 2/2012 rilasciato in favore di OMISSIS;

3) il verbale di sopralluogo del 29 aprile 2019, richiamato nel provvedimento impugnato, e la documentazione fotografica ad esso allegata;

4) la rappresentazione grafica di cui al permesso di costruire in sanatoria n. 2/2012, pure richiamata nel provvedimento impugnato, la relazione tecnica e la documentazione fotografica allegata alla richiesta del suddetto titolo edilizio, nonché la rappresentazione grafica e la documentazione fotografica allegata alla richiesta del permesso di costruire in sanatoria n. 1/2012, rilasciato in favore di OMISSIS;

RITENUTO che all’incombente istruttorio dovranno provvedere, rispettivamente, parte ricorrente in riferimento alla documentazione sopra specificata di cui al n. 1) e il Comune di OMISSIS relativamente ai nn. 2), 3) e 4), mediante il deposito della documentazione stessa secondo le modalità previste dal processo amministrativo telematico entro e non oltre 30 giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente ordinanza o dalla sua notificazione (ove antecedente).”,

ha accolto la domanda incidentale di sospensione, per l’effetto ha sospeso l’efficacia del provvedimento impugnato, ha ordinato a parte ricorrente e al Comune di OMISSIS di adempiere all’incombente istruttorio nei suddetti modi e termini, ed ha fissato l’udienza pubblica del 7 ottobre 2020 per la discussione del ricorso nel merito.

Considerato che solo parte ricorrente ha dato esecuzione alla suddetta ordinanza n. 2331/2020 depositando, in data 10 luglio 2020, atto di accettazione espressa dell’eredità di OMISSIS e certificato storico di stato di famiglia di quest’ultima, questa Sezione, con ordinanza n. 4401 del 12 ottobre 2020 ha disposto il rinnovo di adempiere all’incombente istruttorio al Comune di OMISSIS, già disposto con l’ordinanza n. 2331 dell’11 giugno 2020, da definirsi entro 60 giorni dalla comunicazione in via amministrativa della ordinanza stessa o dalla notificazione (ove antecedente) ed ha rinviato la causa per il prosieguo all’udienza pubblica del 24 marzo 2021.

In data 7 dicembre 2020 il Comune di OMISSIS ha trasmesso i seguenti documenti 1) Documentazione fotografica – sopralluogo del 29/04/2019; 2) Documentazione fotografica P.d C. in sanatoria n. 1-12; 3) Documentazione fotografica P.d C. in sanatoria n. 2-12; 4) Rappresentazione grafica allegata al P. di C. in sanatoria n. 1-12; 5) Rappresentazione grafica allegata al P. di C. in sanatoria n. 21-12; 6) Relazione tecnica allegata al P. di C. in sanatoria n. 1-12; 7) Relazione tecnica allegata al P. di C. in sanatoria n. 1-12; 8) Relazione OMISSIS. Pertanto non risulta trasmessa la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento del permesso di costruire in sanatoria n. 2/2012 rilasciato in favore di OMISSIS, di cui al n. 2) delle ordinanze istruttorie.

Parte ricorrente ha provveduto a depositare i certificati di idoneità statica relativi all’immobile oggetto di causa del 13 gennaio 2009, dai quali risulta che l’intero fabbricato è pienamente conforme alle norme antisismiche, nonché una memoria per l’udienza pubblica.

All’udienza del 24 marzo 2021 la causa è stata chiamata e assunta in decisione.

Il Collegio deve innanzitutto dichiarare il ricorso ammissibile sia da parte di OMISSIS in proprio e sia quale coerede di OMISSIS, avendo il ricorrente provato in giudizio la propria legittimazione ad agire in parte qua nel presente ricorso, depositando, in data 10 luglio 2020, in esecuzione della ordinanza n. 2331/2020, atto di accettazione espressa dell’eredità di OMISSIS e certificato storico di stato di famiglia di quest’ultima dai quali risulta la sua qualità di coniuge, coerede di OMISSIS.

A sostegno del gravame parte ricorrente ha dedotto le seguenti censure:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 21- nonies e octies della L. n. 241/1990 sotto il profilo della violazione del termine ragionevole, violazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990, difetto e/o omessa motivazione, eccesso di potere per travisamento dei fatti.

Parte ricorrente lamenta che nel caso di specie, essendo intervenuto l’annullamento dopo l’entrata in vigore della L. n. 124/2015, ma riferibile ad un provvedimento di primo grado e cioè al permesso di costruire rilasciato il 29 giugno 2012, il termine di diciotto mesi, entro cui poteva essere adottato il predetto provvedimento di annullamento, decorrerebbe dalla data di entrata in vigore della norma, e cioè dal 28 agosto 2015, con la conseguenza che lo stesso sarebbe scaduto il 28 febbraio 2017. Peraltro, a prescindere dell’intervenuta innovazione normativa, che ha fissato in 18 mesi il termine per esercitare l’autotutela, risulterebbe comunque violato il termine ragionevole richiesto dalla precedente formulazione dell’art. 21 nonies della L. n. 241/1990, tenuto conto che l’Amministrazione ha atteso quasi otto anni per annullare il permesso a costruire, il cui rilascio era conseguente ad una istanza di condono presentata 9 anni prima. Né essa parte ricorrente avrebbe compiuto atti idonei ad indurre in errore l’Amministrazione, né risulterebbe esercitata alcuna azione penale per accertarlo, né infine alcuna sentenza che lo abbia accertato con efficacia di giudicato.

2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 21- nonies e octies della L. n. 241/1990, violazione degli artt. 3 e 7 della L. n. 241/1990, difetto e/o omessa motivazione, eccesso di potere per travisamento dei fatti.

Parte ricorrente lamenta che l’annullamento del permesso a costruire in sanatoria n. 2/2012 rilasciato in favore di OMISSIS non sarebbe stato preceduto da alcun atto di avvio del procedimento, in quanto quello oggetto di impugnazione si riferirebbe solo al permesso di costruire in sanatoria n. 1/2012 rilasciato al ricorrente, né sarebbe stato notificato a tutti gli altri eredi, come d’altronde la determina di annullamento.

4 – (rectius : 3) Violazione e falsa applicazione degli artt. 21- nonies e octies della L. n. 241/1990, violazione degli artt. 3 e 7 della L. n. 241/1990, violazione e falsa applicazione dell’art. 32, comma 25 e ss. del D.L. 30 settembre 2003, n. 269, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della L. 24 novembre 2003, n. 326, in relazione alle disposizioni di cui ai capi IV e V della legge 28 febbraio 1985, n. 47, e successive modificazioni e integrazioni, come ulteriormente modificate dall’art. 39 della L. 23 dicembre 1994, n. 724, e successive modificazioni e integrazioni, nonché della Circolare del Ministero dei Lavori Pubblici n. 3357/25 del 30 luglio 1985, difetto e/o omessa motivazione, eccesso di potere per travisamento dei fatti.

Parte ricorrente sostiene che le opere oggetto di condono sarebbero perfettamente conformi alle previsioni contenute nella normativa in epigrafe, in quanto risulterebbero realizzate in area non soggetta a vincoli, i volumi da condonare per ciascuna domanda non sarebbero superiori a 750 mc. e non supererebbero complessivamente i 3000 mc.

Nessun rilievo assumerebbe poi la circostanza che le opere oggetto di condono non fossero state ancora ultimate. Nel caso di specie, come dimostrerebbe il materiale fotografico allegato all’istanza, le opere oggetto di condono sarebbero state munite di copertura e di mura perimetrali e, quindi, perfettamente conformi allo stato di fatto ed alle previsioni legislative e sul punto nessun pregio avrebbero le osservazioni svolte in merito dall’Amministrazione, che durante il procedimento di rilascio aveva a disposizione tutti gli elementi necessari alle sue valutazioni; risulterebbe strumentale e palesemente non veritiera la circostanza che in sede di presentazione delle istanza fosse stato rappresentato uno stato di fatto in modo non veritiero.

4) In via subordinata, in caso di conferma dell’impugnato provvedimento, parte ricorrente chiede la condanna del Comune di OMISSIS, ex art. 30 c.p.a., alla restituzione delle somme versate in conseguenza dell’istanza di condono, nonché il risarcimento di tutti i danni subiti, ammontante complessivamente almeno ad €. 100.000,00 oltre alla svalutazione ed agli interessi.

Il ricorso è meritevole di accoglimento nei sensi e limiti di seguito precisati.

Occorre premettere che con riguardo in particolare ai titoli edilizi, i presupposti per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio devono rispondere ai requisiti di legittimità codificati nell’articolo 21-nonies della L. 7 agosto 1990, n. 241, consistenti nell’illegittimità originaria del titolo e nell’interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione, diverso dal mero ripristino della legalità, da compararsi con i contrapposti interessi dei privati, entro un termine ragionevole, termine che l’art. 6 della L. 7 agosto 2015, n. 124 ha da ultimo fissato in diciotto mesi (T.A.R. per la Campania, Napoli, Sez. VIII, 28 maggio 2020, n. 2048).

L’esercizio del potere di autotutela è espressione di rilevante discrezionalità che non esime, tuttavia, l’Amministrazione dal dare conto, sia pure sinteticamente, della sussistenza dei summenzionati presupposti (cfr. ex multis Consiglio di Stato sez. IV, 18 giugno 2019, n. 4133, Consiglio di Stato sez. IV, 29 marzo 2018, n. 1991, T.A.R. per la Campania, Napoli, Sez. VIII, 28 agosto 2018, n. 5276).

Al riguardo si ritiene che nella disamina della sussistenza dei presupposti per l’esercizio delle prerogative di autotutela, vada per prima cosa esaminato l’aspetto riguardante la tempistica, fatta oggetto di diretta contestazione con il primo motivo di ricorso che deve ritenersi fondato in quanto il provvedimento oggetto di impugnazione è stato adottato oltre il termine previsto dalla suddetta disposizione normativa.

Ed invero il Collegio condivide l’orientamento giurisprudenziale, già fatto proprio da questa Sezione e dal quale non ha motivo di discostarsi (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, n. 6325 del 29 ottobre 2018, alla cui ampia motivazione e alla giurisprudenza richiamata si rinvia, ai sensi dell’art. 88, comma 2, lett. d), c.p.a., per la preliminare e sintetica ricostruzione del quadro normativo di riferimento riguardante la tempestività dell’intervenuto annullamento), alla luce del quale rispetto ai provvedimenti illegittimi (di primo grado) adottati anteriormente all’attuale versione dell’art. 21 nonies della L. n. 241/1990, il termine dei diciotto mesi non può che cominciare a decorrere dalla data di entrata in vigore della nuova disposizione. È fatta salva, comunque, l’operatività del “termine ragionevole” già previsto dall’originaria versione dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990 (Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 maggio 2019, n. 2974, Consiglio di Stato, Sez. V, 19 gennaio 2017, n. 250, Consiglio di Stato, Sez. VI, 13 luglio 2017, n. 3462, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 29 novembre 2019, n. 5648).

Orbene, mette conto evidenziare che la legge n. 124 del 2005 è entrata in vigore il 28 agosto 2015 e, dunque, la Determinazione del Responsabile del Servizio Tecnico del Comune di OMISSIS n. 13 dell’Ufficio Tecnico e n. 79 del Registro Generale del 27 febbraio 2020, oggetto di impugnazione, si colloca (per quanto riguarda l’annullamento delle Concessioni Edilizie in sanatoria n. 01/2012 del 29 giugno 2012 – erroneamente indicata nel dispositivo dell’impugnato provvedimento con il n. 2/02) oltre il termine finale fissato dal legislatore per l’esercizio del potere di autotutela, essendo decorso, alla suddetta data (del 27 febbraio 2020), il termine di 18 mesi dal giorno dell’entrata in vigore della disposizione in commento (28 agosto 2015).

Peraltro va sottolineato come la normativa in parola risulti applicabile anche ai provvedimenti di annullamento di titoli edilizi, possedendo questi ultimi un indiscutibile carattere ampliativo delle facoltà del privato, ed essendo perciò riconducibili alla categoria delle “autorizzazioni” intesa in senso ampio (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, n. 6325 del 29 ottobre 2018 cit.).

Né nel caso di specie l’operatività del ricordato termine di 18 mesi potrebbe essere esclusa ai sensi del comma 2 bis del medesimo art. 21 nonies L. 241/1990, in quanto nella fattispecie per cui è causa non si ravvisano i presupposti per l’applicabilità di tale fattispecie normativa.

Non può, infatti, condividersi l’assunto in base al quale l’ente pretende di giustificare il superamento del termine legale adducendo la falsa rappresentazione dei fatti operata dal ricorrente.

Occorre preliminarmente rilevare che nel provvedimento impugnato è rappresentato:

Accertato che a seguito di sopralluogo svolto in data 29/04/2019 l’immobile si presentava ancora un rustico, cioè costituito dalla struttura in cemento armato e da alcune tompagnature (chiusure) esterne, ma non per tutti i livelli che, pertanto, era difforme rispetto alla rappresentazione grafica di cui al su indicato Permesso di Costruire in sanatoria n. 02/2012, risultando non compatibile con le sentenze del Consiglio di Stato che, ai fini del condono, per edifici “ultimati” ribadisce che si intendono quelli completi almeno al “rustico”, intendendo per edificio al rustico un’opera mancante solo delle finiture (infissi, pavimentazione, tramezzature interne), ma necessariamente comprensiva delle tampognature esterne, che realizzano in concreto i volumi, rendendoli individuabili e esattamente calcolabili (Cons. Stato, sez. IV, 16 ottobre 1998, n. 130 e Consiglio di Stato, sez. VI, con la sentenza n. 4287/2015);

Accertato che la concessione edilizia in sanatoria n. 01/2012 fa riferimento ad una porzione del fabbricato costituito da piano terra adibito a garage chiuso e un primo piano adibito a civile abitazione per complessivi 742,23 mc ossia inferiori al limite massimo, pari a 750 mc, concesso dalla L. 326/03 per singola unità immobiliare;

Dato atto che il tecnico istruttore, Ing…., ha rappresentato graficamente che la restante porzione di fabbricato era oggetto di un’altra istanza di condono ma in effetti il fabbricato non risulta diviso in due unità familiari oggettivamente distinguibili, trattandosi di immobile rustico e solo parzialmente tompagnato;

Accertato che la concessione edilizia in sanatoria n. 02/2012 fa riferimento ad una porzione del fabbricato costituito da piano terra adibito a garage chiuso e un piano rialzato adibito a civile abitazione per complessivi 742,48mc ossia inferiori al limite massimo, pari a 750 mc, concesso dalla L. 326/03 per singola unità immobiliare ma, per le motivazioni sopra esposte, anche in questo caso l’unità abitativa non risulta distinta dall’altra;

Dato Atto che anche da un punto vista catastale il fabbricato risulta unico censito al Foglio 3 pila 5252 e non diviso in subalterni distinguibili;

Accertato che le opere previste per il completamento della struttura non sono mai state realizzate al punto che il fabbricato si presenta, sostanzialmente, nelle stesse condizioni in cui si trovava al momento del rilascio del condono edilizio;

Dato atto che come riporto in varie sentenze del Consiglio di Stato sez. IV «per costante giurisprudenza allorquando una concessione edilizia in sanatoria sia stata ottenuta dall’interessato in base ad una falsa o comunque erronea rappresentazione della realtà materiale, è consentito all’Amministrazione di esercitare proprio potere di autotutela ritirando l’atto stesso, senza necessità dí esternare alcuna particolare ragione di pubblico interesse, che, in tale ipotesi, deve ritenersi sussistente in re ipsa. Infatti, l’insegnamento giurisprudenziale prevalente ha individuato dei casi in cui la discrezionalità della P.A. in subiecta materia si azzera, verificando sia l’interesse del destinatario del provvedimento ampliativo da annullare, sia 11 tempo trascorso, e ciò si verifica quando il privato istante abbia ottenuto il permesso di costruire inducendo in errore l’Amministrazione attraverso una falsa rappresentazione della realtà. (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV: 8 gennaio 2013, n. 39; 6 maggio 2014, n. 4300; 14 dicembre 2016, n, 5262), ricorrono le condizioni per esercitare il potere di annullamento del titolo edilizio in autotutela;”.

Al riguardo l’art. 32, comma 25, del d.l. n. 269 del 2003 dispone: “25. Le disposizioni di cui ai capi IV e V della legge 28 febbraio 1985, n. 47, e successive modificazioni e integrazioni, come ulteriormente modificate dall’articolo 39 della legge 23 dicembre 1994, n. 724, e successive modificazioni e integrazioni, nonché dal presente articolo, si applicano alle opere abusive che risultino ultimate entro il 31 marzo 2003 e che non abbiano comportato ampliamento del manufatto superiore al 30 per cento della volumetria della costruzione originaria o, in alternativa, un ampliamento superiore a 750 mc. Le suddette disposizioni trovano altresì applicazione alle opere abusive realizzate nel termine di cui sopra relative a nuove costruzioni residenziali non superiori a 750 mc per singola richiesta di titolo abilitativo edilizio in sanatoria, a condizione che la nuova costruzione non superi complessivamente i 3.000 metri cubi.” e la legge n. 47 del 1985, ritenuta applicabile in virtù del richiamo della citata disposizione normativa, all’art. 31, comma 2, chiarisce quando gli interventi possono ritenersi ultimati prevedendo: “Ai fini delle disposizioni del comma precedente, si intendono ultimati gli edifici nei quali sia stato eseguito il rustico e completata la copertura, ovvero, quanto alle opere interne agli edifici già esistenti e a quelle non destinate alla residenza, quando esse siano state completate funzionalmente.”.

In riferimento al profilo dell’ultimazione degli edifici, la giurisprudenza amministrativa condivisa dal Collegio ha chiarito che l’art. 31, comma 2, della L. n. 47 del 1985, prevede due criteri alternativi per la verifica del requisito dell’ultimazione dei lavori, rilevante ai fini del rilascio del condono. Si tratta del criterio “strutturale”, che vale nei casi di nuova costruzione e del criterio “funzionale”, che opera, invece, nei casi di opere interne di edifici già esistenti oppure di manufatti con destinazione diversa da quella residenziale. Quanto al criterio strutturale del completamento del rustico, per edifici “ultimati”, ci si riferisce a quelli completi almeno al “rustico”, appunto, espressione con la quale si intende un’opera mancante solo delle finiture (infissi, pavimentazione, tramezzature interne), ma necessariamente comprensiva delle tamponature esterne, che realizzano in concreto i volumi, rendendoli individuabili e esattamente calcolabili. La nozione di completamento funzionale, implica invece uno stato di avanzamento nella realizzazione tale da consentirne potenzialmente, e salve le sole finiture, la fruizione (Consiglio di Stato, Sez. II, 30 marzo 2020, n. 2160).

Trattandosi nel caso di specie di nuova costruzione il criterio da applicarsi è quello strutturale. Nella fattispecie oggetto di causa, dalla documentazione fotografica prodotta in giudizio, sia dalle foto scattate in sede di sopralluogo che in quelle prodotte da parte ricorrente in allegato alle istanze di sanatoria, emerge che, se è pur vero che manca la tamponatura esterna in 2 3 punti è altrettanto vero che ai fini dell’ultimazione dell’edificio tale circostanza non è determinante in quanto sono comunque individuabili e calcolabili in concreto i volumi realizzati, peraltro in conformità alla giurisprudenza amministrativa richiamata dall’amministrazione comunale nello stesso provvedimento impugnato (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 4287-2015). Pertanto in riferimento a tale profilo, contrariamente a quanto sostenuto nel provvedimento impugnato, oltre a doversi ritenere in parte fondato in riferimento a tale profilo il secondo motivo di ricorso, non può ritenersi che parte ricorrente abbia falsamente rappresentato la realtà inducendo in errore l’ente locale intimato.

In riferimento al profilo del mancato rispetto dei 750 mc, previsti dalla L. n. 326/2003 per singola unità immobiliare, la giurisprudenza della Cassazione ha da ultimo ribadito – Cassazione Penale, Sez. IV, sentenza n. 10017 resa il 3 marzo 2021 e depositata il 15 marzo 2021 – che “La regola è, pertanto, rappresentata dalla unicità della concessione edilizia per tutte le opere riguardanti un edificio o un complesso unitario, escludendosi la possibilità per lo stesso soggetto legittimato di servirsi di separate domande di sanatoria per aggirare il limite legale volumetrico, con la sola eccezione della consentita presentazione di una serie di istanze da parte di quanti sono i proprietari o i soggetti aventi titolo al momento della domanda, che abbia ad oggetto le sole porzioni di appartenenza, anche se comprese in una unica costruzione unitaria (ipotesi in cui la volumetria dovrà essere calcolata rispetto a ciascuna separata domanda di sanatoria, non potendosi comunque superare il limite complessivo di 3000 metri cubi, così Cass., Sez. IV, 5 aprile 2018, n. 21284). Analogamente si esprime la giurisprudenza amministrativa secondo la quale deve ritenersi illegittimo l’inoltro di diverse domande tutte imputabili ad un unico centro sostanziale di interesse, in quanto tale espediente rappresenta un evidente tentativo di aggirare i limiti consentiti per il condono relativamente al calcolo della volumetria consentita (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 5 settembre 2018, n. 5211; Cons. Stato, Sez. VI, 23 luglio 2018, n. 4483; Cons. Stato, Sez. VI, 05/09/2012 n. 4711). Dovrà, quindi, farsi riferimento all’unitarietà dell’immobile o del complesso immobiliare, ove sia stato realizzato l’abuso edilizio in esecuzione di un disegno unitario, essendo irrilevante la suddivisione dell’opera in più unità abitative, fatta salva l’ipotesi in cui porzioni della medesima costruzione costituiscano oggetto di diritto di diversi soggetti, ciascuno dei quali sarà legittimato a presentare istanza di sanatoria per la porzione allo stesso riferibile.

Come precisato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 302 del 1996, la possibilità (derogatoria e, come tale, di stretta interpretazione), prevista esclusivamente per le nuove costruzioni, di calcolare la volumetria per singola richiesta di concessione edilizia in sanatoria, ritenendo legittima ed ammissibile la scissione della domanda di sanatoria riferita ad unico edificio (con la conseguente applicazione a ciascuna domanda del limite volumetrico dei 750 mc), vale soltanto nei casi in cui vi sono diversi soggetti legittimati per effetto della suddivisione della costruzione o della limitazione quantitativa del titolo, come può avvenire a seguito di alienazione o di singole opere da sanare (L. n. 47 del 1985, art. 31, comma 1), di attribuzione del diritto di usufrutto o di abitazione (ad es. limitata a singola porzione di immobile) o del diritto personale di godimento, quando la legge o il contratto abiliti a fare le opere (art. 31, comma 3,. cit., in relazione alla L. n. 10 del 1977, art. 4), o quando vi sia un soggetto interessato al conseguimento della sanatoria (L. n. 47 del 1985, art. 31, comma 3, art. 31, comma 3), come l’istituto di credito mutuatario, con ipoteca su singola porzione di immobile, il locatario o altri aventi titolo a godere della porzione di immobile.

In definitiva, ai fini della individuazione dei limiti stabiliti per la concedibilità della sanatoria, ogni edificio va inteso quale complesso unitario qualora faccia capo ad un unico soggetto legittimato alla proposizione della domanda di condono, con la conseguenza che le eventuali singole istanze presentate in relazione alle separate unità che compongono tale edificio devono riferirsi ad un’unica concessione in sanatoria, onde evitare l’elusione del limite legale di consistenza dell’opera; qualora, invece, per effetto della suddivisione della costruzione o della limitazione quantitativa del titolo abilitante la presentazione della domanda di sanatoria, vi siano più soggetti legittimati, è possibile proporre istanze separate relative ad un medesimo immobile (Sez. 3, n. 44596 del 20/05/2016 cc. – dep. 24/10/2016, Rv. 269280 – 01; cfr. anche Sez. 3, n. 12353 del 02/10/2013 cc. – dep. 17/03/2014, Rv. 259292 – 01, secondo cui, ai fini della individuazione dei limiti stabiliti per la concedibilità della sanatoria, ogni edificio va inteso quale complesso unitario che faccia capo ad unico soggetto legittimato alla proposizione della domanda di condono, con la conseguenza che le eventuali singole istanze presentate in relazione alle separate unità che compongono tale edificio devono riferirsi ad una unica concessione in sanatoria, onde evitare la elusione del limite di 750 mc. attraverso la considerazione di ciascuna parte in luogo dell’intero complesso).”.

Nella medesima sentenza è stato “…inoltre ricordato che Sez. 3, n. 27977 del 04/04/2019 cc. – dep. 26/06/2019, Rv. 276084 – 01, ha escluso la legittimazione alla presentazione di più domande anche da parte dei comproprietari prima dell’intervenuta divisione (in tema di condono edilizio, nel caso di bene immobile in comproprietà, per il quale non sia stata operata alcuna divisione nè costituito un distinto diritto di proprietà su una porzione dello stesso, la presentazione di distinte istanze di sanatoria da parte di diversi soggetti legittimati in forza della L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 6 e art. 38, comma 5, richiamati dalla L. 23 dicembre 1994, n. 724, art. 39, comma 6, costituisce un frazionamento artificioso della domanda, da imputare ad un unico centro sostanziale di interesse onde non consentire l’elusione del limite legale di volumetria dell’opera per la concedibilità della sanatoria),….”.

Come osservato dalla stessa Cassazione Penale nella sopra richiamata sentenza n. 10017/2021 anche il Consiglio di Stato ha condivisibilmente chiarito che “…per la valutazione dell’eventuale superamento del limite massimo di cubatura condonabile fissato dal menzionato art. 32, comma 25, del d.l. 269/2003, va fatto riferimento alla unitarietà dell’immobile o del complesso immobiliare, ove è stato realizzato l’abuso edilizio in esecuzione di un disegno unitario, essendo irrilevante la suddivisione dell’opera in più unità abitative (cfr., Cons. Stato, sez. V, 3 marzo 2001, n. 1229).

10.4 Il limite di volumetria previsto dalla legge sul condono per poter fruire del beneficio è assoluto ed inderogabile (cfr. Corte cost. n. 302 del 1996): non suscettibile d’elusione mediante la presentazione di domande separate che, ancorché riferite a singole unità abitative catastalmente distinte, hanno comunque ad oggetto l’unico edificio realizzato senza titolo edilizio di cui esse – nonostante il frazionamento catastale – fanno parte.” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 5 settembre 2018, n. 5211).

Pertanto, alla luce della sopra richiamata giurisprudenza, deve ritenersi che entrambe le concessioni in sanatoria n. 01/2012 e n. 02/2012 del 29 giugno 2012 siano state illegittimamente rilasciate in considerazione della circostanza del superamento del limite del 750 mc, previsti dalla L. n. 326/2003, trattandosi di un unico immobile realizzato in esecuzione di un disegno unitario e neppure frazionato in singole unità abitative, in quanto le unità abitative per le quali sono stati richiesti i singoli condoni non risultavano distinte l’una dall’altra, neppure dal punto di vista catastale, risultando il fabbricato censito al foglio 3, particella 5252 e non suddiviso in subalterni distinguibili, come rappresentato nel provvedimento di annullamento impugnato.

Tuttavia se è vero quanto sopra e, pertanto, il secondo motivo di ricorso deve ritenersi in parte infondato in riferimento a tale profilo, è altrettanto vero che anche in relazione a tale profilo parte ricorrente non ha falsamente rappresentato la realtà inducendo in errore il Comune intimato.

Ed invero nella relazione tecnica allegata alla richiesta di permesso di costruire n. 1/2012 presentata dal OMISSIS nella prima pagina nel paragrafo denominato “DESCRIZIONE DELLE OPERE DA SANARE” è rappresentato:

L’immobile oggetto di condono edilizio è riportato in N.C.E.U. al Foglio 3, pila 5252 del comune di OMISSIS.

Il volume edilizio di cui si chiede la Sanatoria riguarda il piano terra destinato a garage ed il piano primo per abitazione (cfr grafici allegati). Il corpo di fabbrica è stato realizzato in assenza di titolo abilitativi ed ultimato nell’anno 2002. Attualmente l’immobile ricade in zona Agricola del P.d.F. del comune di OMISSIS. Allo stato di fatto il fabbricato è composto da un piano terra, piano rialzato e primo tutti tompagnati esternamente e con copertura piana a terrazzo praticabile. Il completamento prevede al piano terra la destinazione a garage, mentre al piano primo verrà ricavata un’unità abitativa formata da un soggiorno, cucina, n. 2 camere da letto due bagni e ripostiglio. Del piano terra sarà completato solo la parte ovest essendo la parte est oggetto di altra domanda di condono (prot. 10186 del 10.12.2004), così come l’intero piano rialzato. Per quanto riguarda la copertura sarà realizzata a due falde inclinate con in tegole su orditura in legno.

L’intero edificio prospetta ad ovest sulla strada a nord e a sud sulla stessa ditta ad est è posta a confine con altra proprietà. Ai vari piani si accede mediante un vano scala a due rampe posto ad sud dell’abitazione. ………Le tamponature esterne esistenti sono da 30 cm mentre per il completamento si realizzeranno le tamponature interne con laterizi forati da 8 cm.…”.

Anche la relazione tecnica allegata alla richiesta di permesso di costruire n. 2/2012 presentata dalla OMISSIS, anch’essa depositata in giudizio in esecuzione dell’ordinanza istruttoria, nella prima pagina il paragrafo denominato “DESCRIZIONE DELLE OPERE DA SANARE” ha sostanzialmente identico contenuto della prima.

Pertanto dalle suddette relazioni si evince chiaramente che non sussistono ancora due separate unità abitative laddove il ricorrente rappresenta che “al primo piano verrà ricavata un unità abitativa” e si dà atto chiaramente che l’altra parte è oggetto di altra domanda di condono, peraltro identificata dal numero di protocollo e relativa data di presentazione.

Conclusivamente si ritiene che il quadro documentale restituisca una situazione nella quale lungi dall’esserci stata una falsa rappresentazione di fatti ci sia stata piuttosto una carente istruttoria procedimentale, avendo il Comune sempre avuto la disponibilità degli elementi necessari per rigettare la richiesta di condono o potendo percepire la eventuale illegittimità del titolo edilizio ovvero per avviare i necessari accertamenti istruttori.

Conclusivamente, il Collegio ritiene che i su illustrati profili di illegittimità abbiano una indubbia valenza assorbente, sicché la fondatezza delle dedotte censure con il primo motivo di ricorso e solo in parte del secondo motivo di ricorso, nei sensi sopra esposti, ne comportano l’accoglimento ed il conseguente annullamento della Determinazione del Responsabile del Servizio Tecnico del Comune di OMISSIS n. 13 dell’Ufficio Tecnico e n. 79 del Registro Generale del 27 febbraio 2020, datata 29 febbraio 2020.

Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta al Collegio, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663 e per il Consiglio di Stato, Sez. VI, 13 maggio 2019, n. 3110). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Il Collegio ritiene che sussistano giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti, in considerazione della parziale soccombenza anche di parte ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, nei limiti e nei sensi di cui in parte motiva, e, per l’effetto, annulla la Determinazione del Responsabile del Servizio Tecnico del Comune di OMISSIS a n. 13 dell’Ufficio Tecnico e n. 79 del Registro Generale del 27 febbraio 2020, datata 29 febbraio 2020.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 24 marzo 2021 – tenutasi con collegamento da remoto in videoconferenza tramite Microsoft Teams, ai sensi dell’art. 25 del D.L. n. 137/2020, convertito dalla L. n. 176/2020, e del D.P.C.S. del 28 dicembre 2020 – con l’intervento dei magistrati:

Francesco Gaudieri, Presidente

Paola Palmarini, Consigliere

Rosalba Giansante, Consigliere, Estensore

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Rosalba Giansante Francesco Gaudieri
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO