T.A.R. CAMPANIA, NAPOLI, SEZ. III – sentenza 11 luglio 2017, n. 3703

Urbanistica – Acquisizione gratuita al patrimonio pubblico – Potere attribuito al Comune – Provvedimento adottato dall’Ente Parco – Difetto assoluto di attribuzione – Nullità dell’atto – Sussiste – Difetto di giurisdizione del G.A.

Urbanistica – Acquisizione gratuita al patrimonio pubblico – Indennità di occupazione – pretesa patrimoniale qualificabile come diritto soggettivo – Difetto di giurisdizione del G.A.

Il potere di acquisizione gratuita di manufatti abusivi (anche in favore di terzo, nella specie: Ente Parco Vesuvio) è da ricondurre nell’alveo dell’articolo 31 D.P.R. 380/2001 e non può che essere attribuito al Comune, con la prevista possibilità di destinazione in favore dell’Ente Parco; detto potere passa necessariamente (e non solo ai fini dell’immissione in possesso e della trascrizione), per il tramite di un formale atto in funzione di mero accertamento dell’inottemperanza che non può che essere pur esso di competenza comunale e ciò anche e specie allorquando l’acquisizione venga destinata in favore di soggetto diverso.

Pertanto, il provvedimento di acquisizione al proprio patrimonio adottato dall’Ente Parco è nullo per difetto assoluto di attribuzione ex art. 21-septies della legge n. 241 del 1990.

La non configurabilità dell’esercizio del potere amministrativo (di cui l’Ente Parco è privo) comporta che la controversia non può essere devoluta al G.A. adito, ex art. 7 c.p.a., e le situazioni giuridiche soggettive incise sono suscettibili di tutela innanzi alla giurisdizione ordinaria (1).

In materia di acquisizione al patrimonio pubblico, la domanda cui è contestata l’indennità di occupazione sine titulo con decorrenza dalla scadenza del termine per ottemperare all’ordine di sgombero appartiene alla cognizione della giurisdizione ordinaria, in quanto tale determinazione costituisce esercizio di un potere vincolato a fronte del quale la posizione giuridica soggettiva del ricorrente assume consistenza di diritto soggettivo. Trattasi, inoltre, di pretesa patrimoniale attinente a posizioni di diritto e di obbligo delle parti, e non a posizioni di interesse legittimo (2)

(1) cfr. Cons. Stato, Sez. V, 8 marzo 2010 n. 1331

(2) cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, sentenza 29 marzo 2017 n. 1715.

Massima a cura degli avv.ti Vittoria Chiacchio e Valeria Aveta

Pubblicato il 11/07/2017

03703/2017 REG.PROV.COLL.

01983/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1983 del 2017, proposto da:
…, rappresentato e difeso dall’avvocato …, con domicilio eletto presso lo studio … in Napoli, …;

contro

Ente Parco …, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Napoli, Via Diaz, 11;

per l’annullamento

a) della determinazione del Direttore n. 367 del 3/11/2016, con cui:

– accertata l’inottemperanza agli ordini di demolizione n. 29 dell’1/4/2009 e n. 14 del 3/2/2010 (emessi rispettivamente dall’Ente Parco e dal Comune di …), è dichiarata ed ordinata l’acquisizione gratuita al patrimonio dell’Ente Parco … del manufatto abusivo e dell’area di sedime, nonché dell’ulteriore area necessaria alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive, disponendo l’immissione in possesso a favore dell’Ente e la trascrizione del provvedimento nei Registri Immobiliari;

– è ordinato lo sgombero dell’immobile entro 30 giorni dalla notifica, con consegna delle chiavi, con avvertenza che il mancato sgombero sarà sanzionato ai sensi del relativo Regolamento dell’Ente, approvato con deliberazione del Consiglio Direttivo del 25/11/1997 n. 126 (sanzione da € 516,46 ad € 1.032,91);

– è chiesta la trasmissione dell’avvenuta presentazione della verifica sismica al Genio Civile di … e della verifica degli impianti tecnici, elettrici ed idraulici ai sensi del D.M. n. 37/2008;

– è fissata a carico dell’occupante/utilizzatore dell’immobile e in favore dell’Ente Parco un’indennità mensile di occupazione di € 304,50;

b) di tutti gli atti prodromici, consequenziali e comunque connessi, ivi comprese, per quanto di ragione, le indicate ordinanze di demolizione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ente Parco …;

Viste le produzioni delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Sentite le parti, nella camera di consiglio del giorno 6 giugno 2017, ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio riconvocata del giorno 4 luglio 2017 il dott. Giuseppe Esposito;

Rilevato che il giudizio è suscettibile di immediata definizione nel merito, con motivazione in forma semplificata, ai sensi degli artt. 60 e 74 del codice del processo amministrativo;

Premesso che:

– è impugnato il provvedimento del 3/11/2016 (notificato il 25/2/2017, come indicato in ricorso e non contestato), con cui il Direttore dell’Ente Parco … ha dichiarato ed ordinato l’acquisizione gratuita al patrimonio dell’Ente del manufatto di proprietà del ricorrente, abusivamente realizzato in Terzigno (in catasto al foglio 6, particella 1786), nonché della superficie di mq. 105 circa;

– con il ricorso, notificato il 26/4/2017 e depositato il 17/5/2017, il sig. … espone di essere nudo proprietario del manufatto composto da piano terra e primo piano sito in Terzigno alla Via …, al di sopra del quale realizzava a fini conservativi una copertura in lamiere coibentata;

– è denunciata la violazione dell’art. 31 del D.P.R. n. 380 del 2001, oltre all’eccesso di potere sotto più profili, sostenendo l’illegittimità dell’acquisizione dell’area ulteriore rispetto al manufatto (trattandosi di una sopraelevazione), che si riverbera sull’ordine di sgombero e sulla previsione dell’indennità di occupazione, aggiungendo che, nell’ipotesi di concorso di vincoli, l’acquisizione si verifica a favore del patrimonio del Comune;

– l’Ente si è costituito in giudizio per resistere al ricorso;

– con ordinanza collegiale del 21/6/2017 n. 3390, è stato formulato alle parti l’avviso ex art. 73, terzo comma, c.p.a., relativamente alle questioni rilevabili d’ufficio, di cui appresso;

– il ricorrente ha prodotto memoria il 30/6/2017, insistendo per l’accoglimento del ricorso;

Considerato che:

– come già rilevato nella giurisprudenza di questa Sezione (cfr. la sentenza del 15/7/2016 n. 3549), l’inottemperanza all’ordine di demolizione determina automaticamente l’effetto acquisitivo dell’opera abusiva e dell’area di sedime (nonché, ove previsto, dell’ulteriore area necessaria alla realizzazione di opere analoghe secondo lo strumento urbanistico);

– ciò nonostante è necessario un atto amministrativo di natura autoritativa il quale, sia pure avente carattere dichiarativo, rappresenta l’accertamento ricognitivo della consistenza immobiliare oggetto di trasferimento, nonché del soggetto inciso e dell’amministrazione beneficiaria, e costituisce titolo occorrente per l’immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari del trasferimento dell’immobile;

– occorre quindi distinguere tra l’effetto ablativo, che si verifica automaticamente ope legis allorché vengano in essere i presupposti di fatto e di diritto previsti dalla legge (l’art. 31 del DPR n. 380/2001), ed il potere di dichiarare l’avvenuta acquisizione al fine di conseguire unilateralmente (anche contro l’opposizione del destinatario, e quindi in sede di autotutela) l’immissione nel possesso dell’amministrazione avente diritto e della relativa trascrizione nei registri immobiliari; infatti la giurisprudenza postula in materia la necessità di procedimento amministrativo finalizzato alla concreta applicazione della sanzione ex lege (cfr. Cass. pen., sez. III, 17/11/2009, n. 2912 e Cons. St., sez. IV, 14/4/2015, n. 1884);

– per l’individuazione dell’autorità titolare di tale potere, questa Sezione ha recentemente affermato che l’art. 31 del D.P.R. n. 380/2001, applicato dall’Ente Parco …, delinea un modello sanzionatorio che prevede l’acquisizione in caso di inottemperanza all’ingiunzione di demolizione ivi disciplinata precedentemente disposta dal Comune, con esclusione di sanzioni demolitive ordinate da diverse autorità con poteri autonomi in base ad altre disposizioni, mentre l’art. 29 della legge 6 dicembre 1991, n. 394 attribuisce all’organismo di gestione dell’area naturale protetta il potere di ingiungere la demolizione e la riduzione in pristino dello stato dei luoghi, stabilendo in caso di inosservanza l’esecuzione in danno degli obbligati ma non l’ulteriore sanzione dell’acquisizione al patrimonio dell’Ente (cfr. la sentenza del 24/5/2017 n. 2742);

– giova altresì soggiungere che, per il carattere sia sanzionatorio che di autotutela dei poteri previsti dalla legge in materia, la normativa risulta soggetta a canoni ermeneutici rispettosi del principio di legalità;

– ne discende che (come affermato nella sentenza citata, le cui statuizioni il Collegio intende ribadire e riproporre in funzione motivazionale della presente pronuncia):

a) “il potere di acquisizione gratuita (anche in favore di terzo, nella specie: Ente Parco) è da ricondurre nell’alveo del citato articolo 31 ed esso non può che essere attribuito al Comune con la prevista possibilità di destinazione in favore dell’Ente Parco”;

b) esso “passa necessariamente (e non solo ai fini dell’immissione in possesso e della trascrizione), per il tramite di un formale atto in funzione di mero accertamento dell’inottemperanza che, però, non può che essere pur esso di competenza comunale e ciò anche e specie allorquando – come nella specie – l’acquisizione venga destinata in favore di soggetto diverso”;

c) “l’art. 2, co. 1, della legge n. 426 del 1998 (cfr. anche art. 1, co. 1104, della legge n. 296 del 2006) incide unicamente sul soggetto che è destinatario dell’acquisizione, ma non deroga né modifica l’art. 31 del DPR 380 nella parte in cui vengono per il resto disciplinati il potere ed il procedimento per la relativa declaratoria”;

Ritenuto che:

– nel caso in esame, in difetto di specifica censura in ordine alla competenza a dichiarare l’acquisizione gratuita, va rilevata d’ufficio incidenter tantum la nullità del provvedimento impugnato per difetto assoluto di attribuzione ex art. 21-septies della legge n. 241 del 1990, sussistendo in capo all’Ente Parco … carenza di potere in astratto all’adozione di atti di acquisizione al proprio patrimonio (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4/5/2017 n. 2028, per cui la nullità ricorre nell’ipotesi in cui “il vizio da cui l’atto amministrativo è affetto assume connotati di gravità ed evidenza tali da impedirne la qualificazione come manifestazione di potere amministrativo, sia pure eventualmente illegittima”);

– invero, non è configurabile nella specie l’esercizio del potere amministrativo (di cui l’Ente è privo), cosicché la controversia non può essere devoluta al G.A. adito, ex art. 7 c.p.a., e le situazioni giuridiche soggettive incise sono suscettibili di tutela innanzi alla giurisdizione ordinaria (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8/3/2010 n. 1331: “L’atto nullo, infatti, non produce alcun effetto degradatorio delle posizioni soggettive di cui si assume la lesione, e se dalla esecuzione del provvedimento sono derivati effetti pregiudizievoli, gli stessi vanno considerati come violazioni di diritti soggettivi la cui tutela appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario”; conf., TAR Lazio, sez. I-quater, 13/10/2016 n. 10239; TAR Sicilia, sez. II, 12/2/2016 n. 420);

Ritenuto che, per effetto della rilevata nullità dell’atto impugnato, consegue l’inammissibilità del ricorso avverso il provvedimento di acquisizione ed il susseguente sgombero, affetto a sua volta dallo stesso vizio dell’atto presupposto (dichiarativo dell’acquisizione e comportante appunto l’immissione nel possesso); occorre infatti precisare che:

a) la declaratoria di inammissibilità rende inoperante il meccanismo della translatiojudicii, codificato all’art. 11 c.p.a., il quale presuppone che vi sia una domanda (che nella specie il ricorrente non ha formulato) la cui cognizione è trasferita ad altro Giudice fornito di giurisdizione;

b) in mancanza della formale deduzione di tale aspetto, il G.A. adito, che rilevi d’ufficio incidenter tantum la nullità del provvedimento (per difetto del potere amministrativo, con riferimento all’art. 7 c.p.a.), deve limitarsi a ravvisare la sussistenza delle condizioni ostative per una pronuncia nel merito (art. 35, primo comma, lett. b), c.p.a.), in quanto il ricorrente non ha interesse ad una pronuncia sui vizi dedotti con il ricorso in esame contro un atto nullo, rispetto al quale l’interessato ha invece l’onere di esperire davanti al giudice ordinario le azioni previste dall’ordinamento a tutela del proprio diritto;

Ritenuto, viceversa, che va dichiarato il difetto di giurisdizione relativamente alla domanda (proposta dal ricorrente) con cui è contestata l’indennità di occupazione sine titulo con decorrenza dalla scadenza del termine per ottemperare, che produce l’effetto dell’acquisizione al patrimonio pubblico; infatti “tale determinazione costituisce esercizio di un potere vincolato a fronte del quale la posizione giuridica soggettiva del ricorrente assume consistenza di diritto soggettivo, la cui cognizione è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario. Trattasi, inoltre, di pretesa patrimoniale attinente a posizioni di diritto e di obbligo delle parti, e non a posizioni di interesse legittimo” (cfr. sentenza della Sez. VIII di questo Tribunale del 29/3/2017 n. 1715, con ulteriori richiami);

Ritenuto in definitiva, alla stregua delle motivazioni che precedono, che il ricorso avverso il provvedimento di acquisizione e il susseguente sgombero va dichiarato in parte inammissibile e va, altresì, dichiarato il difetto di giurisdizione sulla contestazione relativa all’indennità di occupazione, in quest’ultimo caso ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 c.p.a.;

Ritenuto che, per la novità della questione, sussistono eccezionali ragioni per disporre la compensazione per l’intero delle spese processuali, restando a carico del ricorrente il contributo unificato versato;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, dichiara inammissibile il ricorso avverso il provvedimento di acquisizione e il susseguente sgombero, dichiarando altresì il difetto di giurisdizione sulla contestazione relativa all’indennità di occupazione, come chiarito in motivazione.

Compensa interamente tra le parti gli onorari e le spese di giudizio, restando a carico del ricorrente il contributo unificato versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 4/7/2017 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente

Vincenzo Cernese, Consigliere

Giuseppe Esposito, Consigliere, Estensore