TAR CAMPANIA NAPOLI SEZ.VII – Sentenza 22 maggio 2018 n. 3630

VALUTAZIONE IMPATTO AMBIENTALE – AZIONE AVVERSO SILENZIO

Ai sensi dell’art. 32 comma 1 c.p.a., è possibile proporre, nell’ambito di un ricorso soggetto al rito ordinario, l’azione avverso il silenzio. Tuttavia, ancorché tale azione sia in tal caso assoggettata al rito ordinario anziché a quello camerale, ciò non comporta una riduzione dei poteri del giudice: deve infatti ritenersi che la diversità del rito comporti solo la trattazione in udienza pubblica anziché in camera di consiglio ed un diverso regime dei termini processuali (non assoggettati alla dimidiazione di cui all’art. 87 c.p.a.) ma non incida sui poteri del giudice, che restano quelli previsti in caso di azione di accertamento dell’illegittimità dell’inerzia. Altrimenti, il cumulo di domande si risolverebbe in una riduzione della tutela giurisdizionale, contro la ratio dell’art. 32 comma 1 c.p.a..Il termine di 180 giorni di cui art. 15 l. reg. Campania 6/2016 non può essere considerato perentorio.

A cura dell’Avv. Giovanna Sestile

 

 

3630/2018 REG.PROV.COLL.

00662/2016 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 662 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
…. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa in virtù di procura a margine dall’avv….., presso quest’ultimo elettivamente domiciliata in Napoli, alla Via …., indirizzo pec come in atti;

contro

Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo, in persona del Ministro legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato Napoli, domiciliata per legge in Napoli….., indirizzo pec come in atti;
Regione Campania, in persona del Presidente legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv……, elettivamente domiciliata in Napoli alla via…., presso l’Avvocatura Regionale, indirizzo pec come in atti;

per l’annullamento

col ricorso introduttivo:

a) del decreto dirigenziale n. 252 dell’1/11/2015 della Regione Campania -Dipartimento della Salute e delle Risorse Naturali n. 52 — Direzione Generale n. 5, nella parte in cui – pronunciandosi sull’istanza della ricorrente prot. 644290 del 28/7/2010 di valutazione di impatto ambientale del progetto di “impianto eolico composto da 10 aerogeneratori della potenza di 3 MW ciascuno per complessivi 30 MW’ nel Comune di ….. – sono stati espressi: a.1) giudizio negativo di compatibilità ambientale per n. 4 aerogeneratori (CA01, CA05, CA06 e CA07) e opere connesse; a.2) giudizio positivo di compatibilità ambientale per l’aerogeneratore CA08 e opere connesse “subordinato alla valutazione e risoluzione da parte dell’Autorità Competente della Autorizzazione Unica (ai sensi del DLgs 387/03) dell’interferenza strutturale e funzionale tra gli aerogeneratori in progetto e le altre iniziative incidenti sul medesimo sito (…..)”; a.3) giudizio positivo di compatibilità ambientale per gli aerogeneratori CA02, CA03 e CA04 e relative opere connesse “subordinato — in considerazione dell’impatto paesaggistico sulla porzione di territorio della Regione Molise, ai sensi dei commi 2 e 2 bis dell’art. 30 del DLgs 152/06 e smi – alla valutazione e risoluzione da parte dell’Autorità Competente della Autorizzazione Unica (ai sensi del DLgs 387/03) dell’interferenza strutturale e funzionale tra gli aerogeneratori in progetto e le altre iniziative incidenti sul medesimo sito (…) e fatto salvo il parere di competenza della Regione Molise in sede di procedimento unico ai sensi dell’art. 12 del DLgs 387/03”; a.4) determinazione degli oneri per spese istruttorie nella misura prevista dalla delibera di Giunta regionale n. 916/2005 anziché in quella prevista dalla delibera di Giunta regionale n. 683/2010; b) di ogni ulteriore atto preordinato, connesso e consequenziale, tra cui in particolare: nota prot. 798518 del 20/11/2015 del Dirigente dell’UOD Valutazioni ambientali della Regione Campania, di trasmissione del D .D . n. 252/2015; pareri della Commissione V.I.A, V .A .S. e V .I. espressi nella sedute del 30/10/2014 e del 18/6/2015; nota prot. 788058 del 21/11/2014 del Dirigente dell’UOD Valutazioni ambientali della Regione Campania di comunicazione dei motivi ostativi ex art. 10 bis L. 241/1990; parere prot. 26330 del 6/12/2012 e nota prot. 3981 del 20/2/2013 della Soprintendenza al Paesaggio per le Province di Caserta e Benevento; D.M. MIBAC del 23/7/2009;

nonché per la condanna della Regione alla restituzione dell’importo di € 4.531,67, indebitamente percepito a titolo di oneri istruttori;

nonché, con motivi aggiunti depositati in data 6.10.2016, per la declaratoria dell’illegittimità del silenzio rifiuto serbato dalla Regione Campania sull’istanza di “autorizzazione unica” presentata dalla ricorrente il 29/12/2009, ai sensi dell’art. 12 D.Lgs. 387/2003, per progetto di “impianto eolico composto da 10 aerogeneratori della potenza di 3 MW ciascuno per complessivi 30 MW” nel Comune di …. , sollecitata dalla ricorrente con numerosi atti stragiudiziali di diffida a concludere il procedimento e con iniziative giurisdizionali; per la declaratoria dell’obbligo della Regione Campania di concludere il procedimento avviato con l’istanza della ricorrente del 29/12/2009, adottando il provvedimento finale espresso di accoglimento dell’istanza e rilasciando la “autorizzazione unica” ex art. 12 D.Lgs. 387/2003 entro il termine ché codesto T.A.R. vorrà all’uopo fissare alla Regione Campania, nominando sin d’ora Commissario ad acta che provveda in sostituzione dell’Amministrazione inadempiente in caso di persistente inerzia;

ovvero, in subordine, per l’annullamento c) della Conferenza dei Servizi del 6/7/2016 presso la U.O.D. …… della Regione Campania, nella sola parte in cui si rappresenta che “Questa UOD comunica ai convenuti che ai sensi dell’Art. 15 della legge Regionale n. 6 del 05/04/2016 … non provvederà ad emettere il decreto autorizzatorio in vigenza di detta norma”;

nonché, con motivi aggiunti depositati in data 08.02.2017, d) della nota dirigenziale prot. 806309 del 12/12/2016 della Direzione Generale Sviluppo Economico e Attività Produttive della Regione Campania, con cui — in riscontro ad atto di diffida della ricorrente del 5/12/2016 al rilascio di “autorizzazione unica” richiesta in data 29/12/2009 per “impianto eolico composto da 10 aerogeneratori della potenza di 3 MW ciascuno per complessivi 30 MW’ nel Comune di ….. ed opere elettriche connesse — è stato comunicato che “in vigenza della legge regionale 6/2016, sarà convocata una ulteriore conferenza dei servizi al fine di verificare la compatibilità dell’impianto con le nuove norme regionali in materia di installazione di impianti eolici con potenza superiore a 20 kw di cui alle DGR nn. 532 e 533 del 2016”; e) della delibera della Giunta Regionale della Campania n. 533 del 4/10/2016, avente ad oggetto “Criteri per la individuazione delle aree non idonee all’installazione di impianti eolici con potenza superiore a 20 kw, ai sensi del comma I dell’art.15 Legge Regionale 5 aprile 2016, n. 6” e del relativo allegato; f) della delibera della Giunta Regionale della Campania n. 532 del 4/10/2016, avente ad oggetto “Art. 15, comma 2 della L.R. n. 6/2016. Approvazione degli “Indirizzi per la valutazione degli impatti cumulativi di impianti eolici con potenza superiore a 20 kw” e del relativo allegato;

nonché, con motivi aggiunti depositati in data 13.02.2017, g) della nota dirigenziale prot. 806309 del 12/12/2016 della Direzione Generale Sviluppo Economico e Attività Produttive della Regione Campania, con cui — in riscontro ad atto di diffida della ricorrente del 5/12/2016 al rilascio di “autorizzazione unica” richiesta in data 29/12/2009 per “impianto eolico composto da 10 aero generatori della potenza di 3 MW ciascuno per complessivi 30 MW” nel Comune di ….. ed opere elettriche connesse — è stato comunicato che “in vigenza della legge regionale 6/2016, sarà convocata una ulteriore conferenza dei servizi al fine di verificare la compatibilità dell’impianto con le nuove norme regionali in materia di installazione di impianti eolici con potenza superiore a 20 kw di cui alle DGR nn. 532 e 533 del 2016”.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania e del Ministero per i Beni e Le Attività Culturali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 maggio 2018 il dott. Guglielmo Passarelli Di Napoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 662 dell’anno 2016, la parte ricorrente impugnava i provvedimenti indicati in epigrafe. A sostegno delle sue doglianze, premetteva:

di essere operante nel settore della produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, e di aver presentato alla Regione Campania, in data 29.12.2009, istanza di “autorizzazione unica”, ai sensi dell’art. 12 D.Lgs. 387/2003, e istanza di valutazione di “impatto ambientale” prot. 644290 del 28/7/2010, ai sensi dell’art. 23 D.Lgs. 152/2006, per la realizzazione di un “impianto eolico composto da 10 aerogeneratori della potenza di 3 MW ciascuno per complessivi 30 MW” nel Comune di …., e delle opere elettriche connesse;

che, in data 1/7/2011, si teneva la prima riunione della Conferenza di Servizi regionale ex art. 12 D.Lgs. 387/2003, ed in tale sede i lavori venivano sospesi per l’acquisizione del decreto VIA di compatibilità ambientale, come previsto dall’art. 14 ter, comma 4, L. 241/1990;

di aver presentato, in data 23/10/2012, integrazioni alla documentazione ai fini della ottimizzazione del progetto;

di aver, in mancanza di avvio dell’istruttoria sull’istanza di VIA, trasmesso al Settore regionale Ambiente tre note di sollecito del 19/2/2013, 19/3/2013 e 17/4/2013;

di aver, nel gennaio 2014, e ai sensi dell’art. 30, commi 2 e 2 bis D.Lgs. 152/2006, trasmesso a Regione Molise, ARPA Molise, Provincia di Campobasso e Comuni del Molise il cui territorio rientra nel buffer delle aree contermini, sia il progetto dell’impianto eolico sia un’integrazione relativa all’analisi dell’intervisibilità nel territorio molisano, provvedendo anche alla pubblicazione su quotidiano del previsto avviso di VIA con valutazione di incidenza;

che solo dopo ulteriori solleciti il Settore Ambiente, con nota prot. 189930 del 17/3/2014, convocava la ricorrente per un incontro, nel corso del quale venivano fornite indicazioni sul prossimo iter istruttorio;

che, con nota prot. 255189 del 10/4/2014, a ben 18 mesi dalla trasmissione del progetto rimodulato del 23/10/2012, il Settore regionale Ambiente richiedeva numerose integrazioni alla Cogein, cui quest’ultima ottemperava con nota del 28/5/2014 e relativi allegati;

che, con nota prot. 788058 del 21/11/2014, il Settore Ambiente comunicava, anche ai sensi dell’art. 10 bis L. 241/90, il parere dalla Commissione VIA — VAS — VI nella seduta del 30/10/2014;

di aver presentato, ai sensi dell’art. 10 bis L. 241/1990, osservazioni procedimentali in data 28/11/2014 al parere della Commissione VIA del 30/10/2014, nella parte in cui ha espresso giudizio negativo o ha subordinato il giudizio positivo ad ulteriori successivi pareri, preavvertendo anche che — essendo decorsi da tempo i termini ordinari per l’adozione del decreto VIA – ogni eventuale “dissenso” avrebbe dovuto essere manifestato, ai sensi dell’art. 14 ter, commi 3, 4 e 6 bis L. 241/90, unicamente in Conferenza di Servizi e non ab externo con autonomo e a sé stante decreto;

di aver sollecitato, in data 11/3/2015, il Settore Ambiente a istruire il procedimento tenendo conto delle proprie osservazioni procedimentali, e di aver chiesto, in data 20/5/2015, l’audizione in Commissione VIA;

che, tuttavia, con nota prot. 614247 del 15/9/2015, il Settore Ambiente comunicava che la Commissione VIA — VAS — VI nella seduta del 18/6/2015 ha confermato il precedente parere del 30/10/2014, intimando alla ricorrente di provvedere “entro il termine perentorio di 10 giorni” ad integrare gli oneri istruttori già versati di € 5.547,51 con ulteriori € 4.531,67, dovendosi applicare non la delibera di Giunta regionale n. 683 dell’8/10/2010, “successiva alla data di presentazione dell’istanza”, ma la delibera n. 916/2005 (ciò benché nelle osservazioni procedimentali del 28/11/2014 la ricorrente avesse già dedotto che il Settore VIA aveva avviato l’istruttoria sull’istanza solo successivamente, e quindi nel vigore, della delibera n. 683 del 2010);

di aver, con nota del 25/9/2015, trasmesso attestazione di avvenuto pagamento degli ulteriori oneri istruttori, precisando di avervi provveduto al solo fine di non subire pronunce di improcedibilità dell’istanza di VIA e con riserva di impugnazione e ripetizione delle somme ulteriori richieste;

di aver, da ultimo, ricevuto la nota regionale prot. 798518 del 20/11/2015, di comunicazione del decreto dirigenziale n. 252 dell’1/11/2015 recante giudizio di compatibilità ambientale sul progetto di impianto eolico della ricorrente, che richiama i pareri resi dalla Commissione VIA — VAS — VI nelle sedute del 30/10/2014 e del 18/6/2015;

di aver pertanto impugnato tali atti;

che il Tar adito, con ordinanza n. 353/2016 dell’1/3/2016 accoglieva l’istanza cautelare connessa al ricorso R.G. 662/2016, disponendo che “la Regione Campania. amministrazione procedente, demandi alla sede della conferenza dei servizi l’assunzione delle determinazioni dovute tenendo conto delle denunce attoree” , sulla base della seguente motivazione: “Considerato che si appalesa assistita da sufficiente fumus boni juris la denuncia secondo cui i giudizi resi a mezzo degli atti impugnati in esito alla compatibilità ambientale del programmato intervento non potevano essere formulati all’esterno della conferenza dei servizi, stante il loro sopravvenire oltre i termini di devoluzione degli stessi alla conferenza dei servizi”; “Ritenuto pertanto che – anche ai fini di accelerare i tempi di definizione dell’istanza di valutazione di impatto ambientale (risalente al 2010) e, quindi, di quella di autorizzazione unica (risalente all’anno 2009) – si appalesi opportuno e satisfattivo della richiesta cautela demandare alla sede della conferenza dei servizi le determinazioni dovute”;

che la Regione Campania, tuttavia, restava egualmente inerte;

che il Tar adito, con ordinanza n. 724/2016 del 10/5/2016 accoglieva anche l’istanza di esecuzione della ricorrente, ordinandosi “alla regione Campania, in persona del Dirigente dell’Unità Operativa Dirigenziale Energia e Carburanti, di convocare, per i fini indicati nell’ordinanza collegiale n. 353/2016, la conferenza dei servizi” ed assegnando “per l’adempimento, il termine invalicabile di giorni trenta (30)”, riservando al verificarsi dell’eventuale inottemperanza le successive misure di nomina di un commissario ad acta e di applicazione dell’astreinte;

che la U.O.D. Energia della Regione convocava la Conferenza dei Servizi solo per il 7/7/2016, all’esito della quale così disponeva: “visti i pareri acquisiti in cds nonché quelli acquisiti per silenzio assenso chiude la presente conferenza con prevalenza di pareri positivi; Questa UOD comunica ai convenuti che ai sensi dell’Art. 15 della legge Regionale n. 6 del 0510412016 … non provvederà ad emettere il decreto autorizzatorio in vigenza di detta norma”;

di aver pertanto proposto motivi aggiunti, notificati il 5/10/2016, diretti all’accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dalla Regione sulla medesima istanza del 2009, ed in via subordinata all’annullamento del verbale di Conferenza di Servizi del 6/7/2016, nella parte in cui dispone la sospensione del rilascio dell’autorizzazione;

che, con nota regionale prot. 806309 del 12/12/2016 della Direzione Generale Sviluppo Economico e Attività Produttive — in riscontro ad atto di diffida della ricorrente del 5/12/2016 al rilascio dell’ “autorizzazione unica” richiesta in data 29/12/2009 — veniva comunicato che “in vigenza della legge regionale 6/2016, sarà convocata una ulteriore conferenza dei servizi al fine di verificare la compatibilità dell’impianto con le nuove nonne regionali in materia di installazione di impianti eolici con potenza superiore a 20 kv di cui alle DGR nn. 532 e 533 del 2016”;

che tale comunicazione del 12/12/2016, nonché le richiamate delibere di G.R. n. 532 e n. 533 del 4/10/2016, erano ulteriormente lesive dell’interesse della ricorrente ad ottenere finalmente il rilascio dell’ “autorizzazione unica” richiesta nel 2009, sicché la ricorrente le impugnava con ulteriori motivi aggiunti.

Instava quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.

Si costituivano la Regione Campania ed il Ministero per i Beni e le Attività Culturali chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

All’udienza del 09.05.2017, con ordinanza n. 2808/2017, è stato sospeso il giudizio in attesa della decisione della Consulta sulla questione di legittimità costituzionale dell’art. 15 della l. reg. Campania n. 6/2016.

Tale ordinanza di sospensione del giudizio veniva appellata dalla ricorrente dinanzi al Consiglio di Stato (R.G. 7073/2017), che con ordinanza n. 5890/2017 del 13/12/2017 accoglieva il primo motivo di appello con cui è stata dedotta la violazione del contraddittorio, non attivato ai sensi dell’art. 73, co. 3 c.p.a. rispetto alla questione di costituzionalità già rimessa alla Corte Costituzionale in altro giudizio; sicché il Consiglio di Stato disponeva l’annullamento dell’ordinanza e la rimessione al primo giudice.

All’udienza pubblica del 22.05.2018, il ricorso è stato assunto in decisione.

DIRITTO

La parte ricorrente impugnava i provvedimenti in epigrafe, con il ricorso introduttivo, per i seguenti motivi: 1) il D.D. n. 252/2015 è illegittimo nella parte in cui il “dissenso” sulla compatibilità ambientale dei 4 aerogeneratori CA01, CA05, CA06 E CA07 è stato espresso, a distanza di oltre 5 anni dall’istanza di VIA del 28/7/2010, non in Conferenza di Servizi ex art. 12 D.Lgs. 387/2003 ma con autonomo provvedimento (esterno alla Conferenza); la questione era già stata specificamente sottoposta al Settore Energia regionale nelle osservazioni procedimentali del 28/11/2014 ma la Regione – in violazione anche dell’art. 3 L. 241/1990 – ha omesso di fornire ogni motivazione sulla scelta di adottare il decreto definitivo di (parziale) diniego al di fuori della Conferenza; Il D.D. n. 252/2015, nell’esprimere giudizio negativo di compatibilità ambientale sui citati 4 aerogeneratori sotto il profilo paesaggistico, è motivato per relationem al parere prot. 26330 del 6/12/2012 e alla nota prot. 3981 del 20/2/2013 della Soprintendenza al Paesaggio per le Province di Caserta e Benevento, le cui motivazioni sono a loro volta inidonee a sorreggere il diniego; è illegittimo imporre una fascia di rispetto di 500 metri di distanza da un bosco (il limite è generico), e l’area non ha pregio paesaggistico; non è affatto vero che la costruzione dei 4 aerogeneratori (i più produttivi dell’intero impianto eolico) potrebbe compromettere il grado di naturalità e creare interferenze con l’avifauna e chirotterofauna; è attualmente superata ogni questione relativa alla “interferenza strutturale e funzionale” dell’impianto eolico di ….. Srl con quello di ….. Srl in Castelpagano, in quanto con D.D. regionale n. 273 dell’ 11/12/2015 è stato espresso giudizio negativo di compatibilità ambientale sull’impianto di …. Srl per evidenti incongruità e insanabili carenze del progetto; anche per gli aerogeneratori CA02, CA03 E CA04 il D.D. n. 252/15 ha illegittimamente reso parere “condizionato” a quello successivo sulle “interferenze” con l’impianto eolico di ….. Srl; 2) Il D.D. n. 252/15 ha subordinato il parere favorevole di compatibilità ambientale per gli aerogeneratori CA02, CA03, CA04 e opere connesse anche al parere della Regione Molise in sede di procedimento di “autorizzazione unica” ex art. 12 D.Lgs. 387/03, “considerato l’impatto paesaggistico sulla porzione di territorio della Regione Molise vincolato ai sensi del DM 23 luglio 2009 (Mibac)”; tale condizione è illegittima in quanto non tiene conto che il 23/1/2014 la …… – ai sensi dell’art. 30, commi 2 e 2 bis D.Lgs. 152/2006 – ha trasmesso a Regione Molise, ARPA Molise, Provincia di Campobasso e Comuni del Molise, il cui territorio rientra nel buffer delle aree contermini, sia il progetto dell’impianto eolico sia un’integrazione relativa all’analisi dell’intervisibilità nel territorio molisano, ed ha anche provveduto in data 29/1/2014 alla pubblicazione su quotidiano del previsto avviso di VIA con valutazione di incidenza; Il D.D. n. 252/15 è illegittimo anche nella parte in cui richiama “l’impatto paesaggistico sulla porzione di territorio della Regione Molise vincolato ai sensi del DM 23 luglio 2009 (Mibac)”, senza considerare che tale D.M. 23/7/2009 è stato annullato con sentenza del Consiglio di Stato n. 1411/2014 del 24/3/2014; 3) l’interpretazione seguita dalla Regione, che impone l’applicazione degli oneri istruttori previsti da una norma non più vigente alla data in cui è stata svolta l’istruttoria del procedimento, si pone in contrasto — oltre che con i principi di imparzialità, buon andamento e buona fede e correttezza — anche con il principio tempus regit actum; la Regione ha indebitamente richiesto e percepito euro 4.531,67, a titolo di oneri istruttori; la pretesa è stata illegittima perché la Regione avrebbe dovuto applicare non la delibera di GR n. 916/2005 ma la delibera di GR n. 683/2010, atteso che l’istruttoria è stata concretamente iniziata quando era ormai stata adottata, in sostituzione della delibera del 2005, la delibera del 2010; 4) gli atti impugnati sono stati adottati in violazione dei principi del dissenso “motivato” e “costruttivo” previsti dall’art. 14 quater, comma 1 L. 241/90, in quanto non adeguatamente motivati e privi delle indicazioni utili a superare il dissenso;

nonché per i seguenti motivi aggiunti, depositati in data 06.10.2016: 1) violazione degli artt. 2 e 3 l. n. 241/1990, atteso che sussistono tutti i presupposti perché l’Amministrazione sia tenuta a provvedere; violazione dell’art. 12 d.lgs. 387/2003, atteso che il termine massimo entro cui la conferenza di servizi va conclusa è di novanta giorni; il verbale della Conferenza dei Servizi del 6/7/2016, secondo cui “Questa UOD comunica ai convenuti che ai sensi dell’Art. 15 della legge Regionale n. 6 del 05/04/2016 … non provvederà ad emettere il decreto autorizzatorio in vigenza di detta norma” non è un atto provvedimentale ma meramente soprassessorio, come tale non idoneo a far venir meno l’inerzia; 2) il predetto verbale della conferenza di servizi, ove si ritenga un provvedimento, è illegittimo perché si risolve in un illegittimo arresto procedimentale, con il quale la Regione — lungi dal dare atto della intervenuta scadenza del termine di conclusione del procedimento e rilasciare l’autorizzazione richiesta, o almeno dall’individuare un prossimo, brevissimo termine finale di definizione del procedimento avviato ad istanza della ricorrente — ha richiamato una disposizione di legge regionale (contraria alle finalità di accelerazione e semplificazione della normativa di principio nazionale di cui all’art. 12 D.Lgs. 387/2003 e prima ancora della Direttiva comunitaria 2001/77/CE del 27/9/2001), per giustificare il proprio inescusabile ritardo e per procrastinare ancora illegittimamente la definizione dei procedimenti in corso; l’art. 15 l. reg. 6/2016 è in contrasto con il diritto dell’Unione Europea; 3) l’art. 15 l. reg. 6/2016 è costituzionalmente illegittimo per violazione degli art. 11 e 117, comma 1, Cost. e del principio della conformità dell’attività legislativa statale e regionale agli obblighi comunitari; la Corte costituzionale ha incluso l’art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003 — attuativo della normativa europea in materia di produzione di energia da fonti rinnovabili — tra i princìpi fondamentali della materia, di competenza legislativa concorrente, «produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia» (ex plurimis, sentenze n. 192 del 2011, n. 124 del 2010, n. 282 del 2009); la potestà legislativa regionale, dunque, non può spingersi al punto da rendere inapplicabili alla medesima Regione i principi fondamentali (Corte Cost. n. 224/2012); la Corte costituzionale ha più volte ricordato come nella propria giurisprudenza sia ormai “consolidato il principio del legittimo affidamento nella sicurezza giuridica, che costituisce elemento fondamentale dello Stato di diritto e non può essere leso da disposizioni retroattive, che trasmodino in regolamento irrazionale di situazioni sostanziali fondate su leggi anteriori” (sent. n. 236/2009 e giurispr. ivi richiamata);

nonché per i seguenti motivi aggiunti, depositati in data 08.02.2017: 1) ai sensi dell’art. 15 comma 1 l. reg. 6/2016 gli atti in questione avrebbero dovuto essere adottati entro il termine (perentorio) di 180 giorni, sicché gli atti in parola sono tardivi; se il termine non dovesse essere considerato perentorio, la legge reg. n. 6/2016 sarebbe incostituzionale perché consentirebbe alla Regione Campania di prolungare la moratoria sine die; le delibere in questione avrebbero dovuto essere adottate, come prescrive lo stesso art. 15 l. reg. 6/2016, su proposta dell’Assessore alle Attività produttive e di concerto con l’Assessore all’ambiente, ciò che non è accaduto; la Giunta Regionale era incompetente, attesa la competenza del Consiglio Regionale; 2) eccesso di potere e violazione dell’art. 12 c. 10 d.lgs. 387/2003, atteso che la Regione con la D.G.R. n. 353/16 si è sostanzialmente limitata a qualificare come aree non idonee tutte le aree gravate da vincoli o soggette a tutela, precludendo del tutto la realizzazione di impianti eolici in tali categorie di aree; e ciò, senza alcuna istruttoria e per di più senza considerare che le predette aree potessero, sotto un profilo prettamente tecnico, essere le più indicate per la realizzazione di impianti eolici: è, infatti, del tutto pretermessa, proprio con riferimento alla particolare tipologia di impianti di interesse, la valutazione delle caratteristiche concrete delle singole aree, pur già oggetto di tutela, al fine di individuare incompatibilità specifiche rispetto all’installazione degli impianti eolici; 3) con la D.G.R. n. 533/16 sono state qualificate aree non idonee tutte le aree SIC. Tale previsione si pone in netto contrasto con la specifica disciplina dettata per tali categorie di aree. Infatti, il D.P.R. 357/1997 prevede che le Regioni, sulla base delle linee guida nazionali, adottino per le ZSC, entro sei mesi dalla loro designazione, nonché per le ZPS le misure di conservazione necessarie; per comprendere appieno la effettiva portata del divieto di realizzare impianti eolici in aree SIC (invece che nelle sole ZPS) si consideri che in Italia, per quanto risulta dal sito del Ministero dell’Ambiente, sotto stati individuati 2.314 S1C, 877 dei quali sono stati designati quali ZSC e 610 quali ZPS. Ne deriva che il rapporto SIC/ZPS in Italia è di circa 4/1. Ciò nonostante nella Regione Campania il relativo regime di tutela è stato del tutto parificato, peraltro in assenza di alcuna giustificazione; 4) i decreti impugnati n. 533/16 e n. 532/16 violano le disposizioni di cui al D.P.R. 357/1997 anche sotto un altro profilo: l’impianto della ricorrente, come indicato nella parte in fatto, è stato sottoposto a valutazione di impatto ambientale e di incidenza che si è conclusa favorevolmente. Nell’ambito dei relativi provvedimenti le amministrazioni hanno comunque impartito numerose e gravose prescrizioni volte alla mitigazione dei possibili impatti su fauna e avifauna; 5) sono illegittime per violazione del principio di proporzionalità, legittimo affidamento e irretroattività, la prescrizione sub 7), secondo la quale “dovranno essere limitate le attività di realizzazione dell’impianto nel periodo riproduttivo delle principali specie animali” nonché le prescrizioni sub 3), 5), 6) e 8) che vanno a sovrapporsi alla disciplina sulla valutazione di impatto ambientale ed agli esiti del procedimento unico già svolto; 6) le distanze da strade, abitazioni, centri abitati e altri beni vincolati (quali il Regio Tratturo) sono già disciplinate a livello nazionale. E, ovviamente, sono assai meno restrittive di quelle previste dalla D.G.R. impugnata; 7) La D.G.R. n. 533/2016 prevede che all’atto dell’avvio dei lavori debba essere prestata una fideiussione a garanzia degli interventi di ripristino. Tale previsione risulta già prevista a livello nazionale dal D.M. 10/9/2010 e a livello regionale dalla precedente D.G.R. 119/2015. Tuttavia, la D.G.R. n. 533/16 ha immotivatamente limitato la possibilità di prestare fideiussione ai soli Istituti Bancari ed alle società iscritte negli elenchi IVASS, con ciò eliminando la possibilità di avvalersi di un intermediario finanziario iscritto negli Albi della Banca d’Italia. Tale limitazione rende in Regione Campania più gravosa la prestazione della fideiussione; 8) la Regione Campania ha reso automatica, obbligatoria e in misura fissa una misura compensativa solo eventuale, sostanzialmente eccezionale e comunque da valutarsi caso per caso in particolare ove vi sia una particolare concentrazione territoriale di attività; 9) è del tutto irragionevole vietare, nelle cd. aree sature (che sono anche quelle maggiormente idonee all’istallazione di tali impianti) persino la manutenzione e l’adeguamento tecnologico degli impianti stessi, imponendosi così che siano smantellati una volta esaurito il ciclo di vita; 10) le prescrizioni in materia di tutela del paesaggio sono irragionevoli e sproporzionate;

nonché per i seguenti motivi aggiunti, depositati in data 13.02.2017: 1) illegittimità derivata dalla illegittimità comunitaria e costituzionale dell’art. 15 della L. Reg. n. 6/2016 e delle delibere di Giunta regionale n. 532 e n. 533 del 4/10/2016; 2) La Regione Campania aveva l’obbligo di concludere con ogni sollecitudine il procedimento avviato con l’istanza della ricorrente del 2009, attraverso l’adozione del decreto di “autorizzazione unica”, ai sensi dell’art. 12 D.L.gs. 387/2003, in relazione al progetto di impianto eolico presentato; con la nota impugnata la Regione, dopo diversi anni, annuncia la convocazione di una nuova conferenza di servizi, ulteriormente violando i principi di non aggravamento del procedimento (art. 1, comma 2, L. 241/90), di irretroattività del provvedimento amministrativo (art. 21 bis L. 241/1990) e l’obbligo di rispettare il termine perentorio di 90 giorni di conclusione del “procedimento unico” previsto dall’art. 12 D.Lgs. 387/2003, nonché infine frustrando i principi di semplificazione ed accelerazione previsti dal citato art. 12 (e prima ancora dalla Direttiva comunitaria 2001/77/CE del 27/9/2001 e successive) e dagli artt. 14 ss. L. 241/1990 in materia di Conferenza di Servizi.

L’Avvocatura dello Stato, in memoria depositata in data 01.03.2016, eccepiva che la Soprintendenza aveva imposto una distanza di 500 mt. dalle aree boschive protette e chiedeva il rigetto del ricorso.

In documentazione depositata in data 25.03.2016, la Regione Campania eccepiva l’infondatezza del ricorso.

In memoria depositata in data 08.03.2017 la Regione Campania eccepiva l’infondatezza anche dei motivi aggiunti.

In memoria depositata in data 07.04.2017 la parte ricorrente ribadiva che la Regione Campania ha imposto limitazioni eccessive e sproporzionate, tali da rendere l’istallazione degli impianti eolici pressoché impossibile sulla quasi totalità del territorio, in violazione dei principi fissati dalla Consulta nella sentenza n. 13/2014 e dalle lettere b) e d) dell’Allegato 3 al DM 10.09.2010.

In memoria depositata in data 11.04.2017 la Regione eccepiva che il Comune in questione è “area satura” nel senso che ospita già un’eccessiva concentrazione di impianti e che gli atti impugnati intendono per l’appunto evitare tali eccessive concentrazioni, in grado di alterare i tratti identitari di tali zone.

In memoria depositata in data 21.04.2018, la ricorrente sosteneva che, nel caso di specie, non sussistono i presupposti della cd. sospensione impropria del processo, atteso che nel giudizio R.G. 662/2016 non è rilevante la questione di legittimità costituzionale dell’art. 15, comma 3, L. Reg. n. 6/2016 sollevata con l’ordinanza n. 1773/2017, e non sussiste la pregiudizialità costituzionale paventata nell’ordinanza della Sezione n. 5890/2017 del 13/12/2017, difettando i presupposti della sospensione del processo previsti dall’art. 295 c.p.c., in combinato disposto con gli artt. 39, comma 1, e 79, comma 1 c.p.a.. Infatti, la Regione ha adottato le delibere previste dall’art. 15, queste ultime sono state impugnate dalla ricorrente, e dunque il concreto oggetto del giudizio R.G. 662/2016, ed interesse azionato da …. Srl, non è la legittimità della cd. “moratoria eolica” di 180 giorni di cui all’art. 15, comma 4, L. Reg. n. 6/2016, ma delle delibere di G.R. n. 533 e n. 532 del 2016 che sono state indicate dalla Regione quale motivo che rende necessaria una nuova Conferenza di Servizi e la riapertura dell’istruttoria, e quindi costituiscono il vero e unico ostacolo all’effettivo rilascio della “autorizzazione unica” in favore della ricorrente. Ribadiva l’illegittimità delle delibere n. 533 e 532 del 2016, anche alla luce della perizia di parte depositata in data 11.04.2018.

La perizia di parte depositata dalla ricorrente in data 11.04.2018 concludeva nel senso che, con i criteri adottati dalle delibere suddette, era di fatto impossibile istallare impianti eolici nella Regione.

Il ricorso introduttivo è in parte improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse ed in parte infondato. Infatti, il decreto dirigenziale n. 252 dell’1/11/2015 (con cui è stata effettuata la valutazione di impatto ambientale sull’istanza della ricorrente) è superato dall’adozione delle delibere della Giunta Regionale n. 532 e 533 del 2016, come del resto riconosciuto dalla stessa società ricorrente nella memoria depositata in data 21.04.2018. Giova precisare che l’improcedibilità del ricorso introduttivo determina la caducazione delle ordinanze cautelari n. 353/2016 e n. 724/2016, e dunque anche l’obbligo di pronunziarsi sulla domanda di applicazione della penalità di mora, richiesta dalla società ricorrente con l’istanza di esecuzione ex art. 59 c.p.a. depositata in data 07.04.2016.

Il ricorso introduttivo è invece infondato nella parte in cui la società ricorrente chiede la condanna della Regione Campania alla restituzione dell’importo di € 4.531,67, indebitamente percepito a titolo di oneri istruttori. Infatti, appare ragionevole l’assunto della Regione, secondo cui l’istanza di VIA è stata presentata in data 28.07.2010, quando era ancora vigente la delibera di GR n. 916/2005. Correttamente, dunque, gli oneri sono stati calcolati in base a tale delibera, ancorché l’istruttoria sia stata concretamente avviata solo in data successiva.

È invece parzialmente fondato il ricorso per primi motivi aggiunti, depositato in data 06.10.2016, nella parte in cui si censura l’inerzia della Regione nel provvedere sull’istanza della ricorrente. Infatti, allo stato la Regione non risulta ancora aver provveduto sulla predetta istanza: anche negli atti da ultimo impugnati dalla società ricorrente, con motivi aggiunti depositati in data 08.02.2017 e 13.02.2017, la Regione si limita a prospettare la necessità di una nuova conferenza di servizi al fine di valutare la compatibilità dell’istanza presentata dalla ricorrente con quanto disposto nelle delibere nn. 532 e 533 del 2016. Dunque, ancora non è stato adottato un provvedimento che definisca l’istanza, accogliendola o rigettandola (specificando, in quest’ultimo caso, i motivi per cui la stessa viene respinta). La domanda di accertamento di illegittimità dell’inerzia va pertanto accolta, e con essa la domanda di nomina del commissario ad acta, che si indica in dispositivo. Giova precisare, sul punto, che la trattazione dell’azione per l’accertamento dell’illegittimità dell’inerzia in udienza pubblica anziché col rito camerale non osta a tale nomina. Infatti, ai sensi dell’art. 32 comma 1 c.p.a., “È sempre possibile nello stesso giudizio il cumulo di domande connesse proposte in via principale o incidentale. Se le azioni sono soggette a riti diversi, si applica quello ordinario, salvo quanto previsto dal Titolo V del Libro IV”; sicché è certo possibile proporre, nell’ambito di un ricorso soggetto al rito ordinario, proporre l’azione avverso il silenzio. Tuttavia, ancorché tale azione sia in tal caso assoggettata al rito ordinario anziché a quello camerale, ciò non comporta una riduzione dei poteri del giudice: deve infatti ritenersi che la diversità del rito comporti solo la trattazione in udienza pubblica anziché in camera di consiglio ed un diverso regime dei termini processuali (non assoggettati alla dimidiazione di cui all’art. 87 c.p.a.) ma non incida sui poteri del giudice, che restano quelli previsti in caso di azione di accertamento dell’illegittimità dell’inerzia. Altrimenti, il cumulo di domande si risolverebbe in una riduzione della tutela giurisdizionale, contro la ratio dell’art. 32 comma 1 c.p.a..

Il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 6.10.2016 è, infine, improcedibile nella parte in cui si chiede l’annullamento dell’atto sub c) in epigrafe. Infatti, in primo luogo è la parte ricorrente stessa a proporre tale domanda di annullamento in via subordinata, qualora il Collegio non intendesse accogliere la domanda di accertamento dell’illegittimità dell’inerzia – domanda che, invece, come già illustrato in precedenza, è da accogliere; in secondo luogo, la Conferenza dei Servizi del 6/7/2016, con cui si afferma di non adottare il decreto autorizzatorio attesa la causa di sospensione di cui all’art. 15 l. reg. n. 6/2016, è un atto ormai superato dall’adozione delle delibere nn. 532 e 533 del 2016, adozione che ha determinato la cessazione della causa di sospensione dei procedimenti di cui all’art. 12 d.lgs. n. 387/2003.

Il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 08.02.2017 è invece infondato nella parte in cui si sostiene che la Regione non avrebbe il potere di riconvocare la conferenza di servizi. Come già affermato da questa Sezione (sent. 6075/2017), “Poiché l’autorità procedente deve sì tener conto degli esiti della conferenza di servizi, ma non deve limitarsi a prenderne atto ed a recepirli senza poter effettuare una propria autonoma valutazione degli interessi pubblici, il rilascio dell’autorizzazione unica ex art. 12 d.lgs. n. 387/2003 per la realizzazione di impianti eolici – anche in caso di esito favorevole della conferenza di servizi – non può essere considerato come un atto vincolato e, dunque, legittimamente la Regione, quando l’autorizzazione non è stata ancora rilasciata, pretende il rispetto dei nuovi criteri nelle more approvati”. In altre parole, questa Sezione ha già ritenuto legittimo che la Regione, successivamente all’adozione delle delibere nn. 532 e 533 del 2016, pretenda di applicarne le disposizioni ai procedimenti non ancora conclusi col rilascio dell’autorizzazione unica di cui all’art. 12 d.lgs. n. 387/2003. Altra cosa è se la riconvocazione della conferenza di servizi sia in concreto necessaria: come si evince dalla memoria depositata dalla Regione Campania in data 11.04.2017, il Comune in cui la ricorrente intende localizzare l’impianto rientrerebbe tra quelli “saturi”, sicché – se così fosse – l’istanza non potrebbe essere comunque accolta. Ma si tratta di una valutazione rimessa alla Regione, che il giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 34 comma 2 c.p.a., non può in alcun modo anticipare.

Né si può sostenere che la pretesa di riconvocare la conferenza di servizi sia illegittima perché le delibere nn. 532 e 533 del 2016 sarebbero, a loro volta, radicalmente illegittime e dunque da annullare nella loro interezza. Infatti, questa Sezione ha già ritenuto che la competenza ad adottare atti del genere rientri nelle competenze della Giunta Regionale e non del Consiglio Regionale (sent. n. 3751/2017); del resto la competenza della Giunta è espressamente fissata dall’art. 15 l. reg. n. 6/2016.

Quanto alla circostanza secondo cui le delibere in questione avrebbero dovuto essere adottate, come prescrive lo stesso art. 15 l. reg. 6/2016, su proposta dell’Assessore alle Attività produttive e di concerto con l’Assessore all’ambiente, la Regione eccepisce, in documentazione depositata in data 06.03.2017, che è stato utilizzato un sistema di firma digitale; tale procedura di firma digitale non risulta dalla pubblicazione sul Bollettino Ufficiale ma si evince dalla banca dati su cui sono archiviati i provvedimenti.

Quanto alla violazione del termine di 180 giorni entro il quale le delibere avrebbero dovuto essere adottate, anche tale censura è infondata. La norma infatti non qualifica in alcun modo il termine in questione come perentorio, né prevede decadenze per il caso in cui non fosse stato rispettato. Come stabilito in giurisprudenza, “Il mancato esercizio delle attribuzioni da parte dell’amministrazione entro il termine previsto per la fine del procedimento non comporta ex se, in difetto di espressa previsione, la decadenza del potere. Pertanto, in assenza di una specifica disposizione che espressamente preveda il termine come perentorio, comminando cioè la perdita della possibilità di azione da parte dell’amministrazione al suo spirare o la specifica sanzione della decadenza, il termine stesso deve intendersi come meramente sollecitatorio od ordinatorio ed il suo superamento non determina l’illegittimità dell’atto, ma una semplice irregolarità non viziante, poiché non esaurisce il potere dell’amministrazione di provvedere” (così T.A.R. Piemonte Torino Sez. I, 04-01-2018, n. 22). Né la perentorietà del termine può farsi discendere dal fatto che, altrimenti, la norma sarebbe incostituzionale perché consentirebbe alla Regione Campania di prolungare la moratoria sine die: una conseguenza grave come la consunzione del potere in capo all’Amministrazione non può, in presenza di un principio generale di segno contrario, essere ricavata in via meramente interpretativa. Del resto, il pericolo paventato dalla parte ricorrente (il prolungamento sine die della moratoria) è scongiurato dall’adozione delle delibere nn. 532 e 533 del 2016, che hanno fatto venir meno la causa della sospensione: sicché una eventuale questione di legittimità costituzionale, sotto tale profilo, dell’art. 15 l. reg. n. 6/2016 sarebbe irrilevante.

Limitatamente alla contestazione nel merito delle disposizioni delle delibere nn. 532 e 533 del 2016, il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 08.02.2017 è inammissibile per carenza d’interesse. Infatti, in mancanza di un provvedimento di diniego dell’istanza, basato per l’appunto su disposizioni delle delibere in parola, la lesione non può ritenersi attuale ma va qualificata come meramente eventuale o ipotetica. Manca, dunque, un interesse attuale a ricorrere: come già ritenuto da questa Sezione, le delibere nn. 532 e 533 del 2016 contengono previsioni che, “coerenti con i caratteri di generalità ed astrattezza, non sono idonee a incidere direttamente sugli interessi giuridici della ricorrente; un tale effetto presupporrebbe l’adozione di un provvedimento negativo o inibitorio, applicativo dei principi generali tale da rendere attuale e concreta la possibile lesione, così determinando l’insorgere dell’interesse a ricorrere” (Tar Campania Napoli, Sez. VII, n. 5470/2017).

Quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 13.02.2017, con cui si impugna la nota dirigenziale prot. 806309 del 12/12/2016 – che ribadisce la necessità di riconvocare la conferenza di servizi, alla luce delle delibere nn. 532 e 533 del 2016 – esso è infondato. Si rinvia a quanto sopra illustrato, a proposito del potere della Regione di riesaminare l’istanza alla luce delle delibere medio tempore adottate.

Sussistono giusti motivi, attese la complessità della questione e la soccombenza parziale e reciproca, per compensare interamente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Settima Sezione di Napoli, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:

1. In parte dichiara improcedibile il ricorso introduttivo n. 662 dell’anno 2016 ed in parte lo respinge, rigettando la richiesta di condanna della Regione Campania alla restituzione della somma di euro 4.531,67; quanto al ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 06.10.2016, in parte lo accoglie e per l’effetto accerta l’obbligo dell’Amministrazione di adottare un provvedimento espresso sull’istanza in epigrafe, ed in parte lo dichiara improcedibile, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione; quanto al ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 08.02.2017, in parte lo respinge ed in parte lo dichiara inammissibile per carenza di interesse, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione; respinge il ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 13.02.2017;

2. Ordina alla Amministrazione resistente di provvedere a quanto richiesto entro il termine di giorni 60;

3.Dispone la trasmissione della presente pronuncia alla Corte dei conti – Procura Regionale presso la Sezione Giurisdizionale per la Regione Campania – Napoli ai sensi dell’art. 2 L. 241/1990;

4. Nomina quale Commissario ad acta, in caso di ulteriore inottemperanza della Regione Campania anche successivamente alla scadenza del termine di cui al punto 2., il Direttore Generale per le valutazioni e le autorizzazioni ambientali del Ministero dell’Ambiente e della tutela del Territorio e del Mare, con facoltà di delega ad un funzionario dell’Ufficio;

Compensa integralmente le spese tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Rosalia Maria Rita Messina, Presidente

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Consigliere, Estensore

Cesira Casalanguida, Primo Referendario

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Guglielmo Passarelli Di Napoli Rosalia Maria Rita Messina
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO