TAR CAMPANIA, NAPOLI, SEZ. III – sentenza 15 luglio 2016, n. 3544

Abusi edilizi e certificato di agibilità per attività commerciali

Di fronte ad abusi edilizi compiuti su una struttura ove si svolge attività di trattenimento danzante è necessario che l’amministrazione comunale verifichi la sussistenza delle condizioni minime tali da rendere la struttura medesima idonea allo scopo.

Nel bilanciamento tra l’interesse pubblico ad evitare situazioni che possano compromettere l’incolumità pubblica ed il contrapposto interesse privato a proseguire l’attività commerciale, il primo deve ricevere prevalenza in assenza del certificato di agibilità, attestante la sicurezza dei locali, in applicazione dell’art. 80 del Testo Unico di Pubblica Sicurezza (T.U.L.P.S. – R.d. 18 giugno 1931 n. 773).


 

 

N. 03544/2016 REG.PROV.COLL.

N. 05437/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5437 del 2013, proposto da:
L. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. .., presso lo studio del quale elegge domicilio, in Napoli, largo …;

contro

Comune di …, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. …, presso lo studio del quale elegge domicilio, in Napoli, ….;

per l’annullamento:

dell’ordinanza del dirigente dell’area attività e sviluppo economico del comune di …., prot. … del 28 novembre 2013 con la quale si dispone la sospensione immediata dell’attivita di trattenimento danzante e spettacoli di arti varie, esercitata nei locali in …., alla via …., n. ….

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di …;

Viste le memorie difensive;

Vista l’ordinanza cautelare n. 1971 del 19 dicembre 2013;

Vista l’ordinanza collegiale prot. n. 4531 del 7 agosto 2014 e visti gli adempimenti del comune con la nota prot. n. 4198 del 9 ottobre 2014.

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 aprile 2016 il dott. Gianmario Palliggiano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visti tutti gli atti della causa.

FATTO

1.- La società ricorrente, … S.r.l., esercita attività di trattenimento danzante e spettacoli di arti varie, insieme ad attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande di tipologia A e B, nei locali ubicati in …. (Na) alla Via … n. 262…, in virtù di contratto di affitto di ramo d’azienda del 15 ottobre 2008, rep. n. 134012, registrato il 24 ottobre 2008 al n. 16472 (depositato agli atti della causa in allegato alla SCIA).

Le attività erano state assentite dal Comune di … in virtù delle autorizzazioni amministrative n. 2285 e n. 2286 del 17 settembre 2009 – per l’esercizio delle attività di somministrazione al pubblico, rispettivamente, di alimenti (tipologia A) e bevande (tipologia B) – e n. 2453 del 25 novembre 2011, temporanea fino al 24 aprile 2012, per l’esercizio di attività danzante e spettacoli di arte varia, con una capacità ricettiva di massimo quattrocento persone.

Tale ultimo provvedimento autorizzativo era rilasciato dall’amministrazione comunale sul presupposto che la ricorrente aveva già ottenuto dall’Ufficio Tecnico certificato di agibilità prot. n. 38158 del 25 novembre 2011, ai sensi dell’art. 80 del TULPS, avente validità di sei mesi ovvero fino alla richiamata data del 24 aprile 2012.

Sennonché, il Dirigente dell’Ufficio Attività e Sviluppo Economico, con nota prot. n. 21740 del 7 giugno 2012, richiamata nel provvedimento impugnato, diffidava La … s.r.l. dal proseguire l’attività di trattenimenti danzanti e spettacoli di arti varie, fino a quando non avesse fornito il certificato di agibilità di cui sopra.

Osserva la ricorrente che, prima di tale nota, si era già attivata presso il comune di …perché, con nota dell’11 aprile 2012, aveva richiesto il rinnovo della licenza di agibilità rilasciata dall’UTC, nota sulla quale il comune non si sarebbe ancora pronunciato, come emerge dalle note d’udienza del 31 gennaio 2014, depositate dalla ricorrente.

La … s.r.l., a riprova della permanenza dei requisiti necessari per il rilascio della licenza di agibilità, allegava all’istanza la seguente documentazione: certificazione di immutate condizioni di agibilità, rilasciata da perito di parte; licenza di agibilità prot. n. 38158 del 25 novembre 2011; certificato di prevenzione incendio.

La società ricorrente, quindi, in data 27 novembre 2013, ha inoltrato al Comune di … SCIA, finalizzata all’esercizio dell’attività di trattenimenti danzanti, ai sensi dell’art. 68 del TULPS.

A fronte della SCIA del 27 novembre 2013, il Dirigente dell’Area Attività e Sviluppo Economico, con nota prot. n. 48307 del 28 novembre 2013, ha ordinato alla … s.r.l. la sospensione immediata dell’attività di trattenimenti danzanti “fino a quando non avrà conseguito la nuova licenza di agibilità di cui all’art. 80 TULPS”.

2.- La … s.r.l. ha impugnato la predetta nota con l’odierno ricorso, notificato e depositato il 29 novembre 2013.

Con atto di costituzione del 18 novembre 2013, il comune di … ha chiesto il rigetto del ricorso, senza tuttavia sviluppare deduzioni difensive.

Con ordinanza cautelare n. 1971 del 19 dicembre 2013, il Tar ha accolto la richiesta di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato.

Con ordinanza collegiale prot. n. 4531 del 7 agosto 2014 il Tar ha chiesto al comune di …. di conoscere la conclusione del procedimento legato alla predetta istanza.

L’amministrazione comunale ha risposto con l’invio della nota prot. n. 4198 del 9 ottobre 2014.

Alla pubblica udienza del 5 aprile 2016, la causa è stata trattenuta per la decisione

DIRITTO

1.1. Con il primo motivo di ricorso, la società ricorrente deduce la violazione e la falsa applicazione dell’art. 80 del T.U.P.S., approvato con R.d. 18 giugno 1931 n. 773; violazione dell’art. 41 Cost.; violazione e falsa applicazione della l. n. 241 del 1990; carenza di potere e sviamento, eccesso di potere per carenza dei presupposti e per omessa ponderazione della situazione contemplata, difetto di istruttoria, sproporzione.

Con il provvedimento impugnato il Dirigente dell’Area Attività e Sviluppo Economico del Comune di … – nell’ordinare la cessazione immediata dell’attività di trattenimenti danzanti – richiama la sua precedente nota prot. n. 21740 del 7 giugno 2012, con la quale aveva diffidato la ricorrente dal proseguire l’esercizio dell’attività danzante, fino al rilascio del certificato di agibilità in corso di validità.

In questo modo, il Dirigente avrebbe omesso di considerare che la ricorrente, in data 11 aprile 2012, aveva già inoltrato richiesta di rinnovo della licenza di agibilità, con allegata la documentazione di rito, al fine di provare la permanenza delle relative condizioni.

1.2.- Il motivo è infondato.

Il Dirigente ha interdetto l’esercizio dell’attività sul presupposto dell’intervenuta scadenza del certificato di agibilità; quest’ultimo più che accertare le condizioni di salubrità ed igienicità dei locali, mira piuttosto a verificare gli elementi di solidità e sicurezza dell’edificio.

I due aspetti, quello della salubrità ed igienicità dei locali e la solidità e sicurezza non sono pertanto tra loro del tutto sovrapponibili.

Ed invero, l’art. 80 TULPS chiarisce che “L’autorità di pubblica sicurezza non può concedere la licenza per l’apertura di un teatro o di un luogo di pubblico spettacolo, prima di aver fatto verificare da una commissione tecnica la solidità e la sicurezza dell’edificio e l’esistenza di uscite pienamente adatte a sgombrarlo prontamente nel caso di incendio”.

Non rileva, al riguardo, il rilascio del precedente certificato, circostanza invocata dalla società ricorrente, per la semplice constatazione che quest’ultimo aveva efficacia solo temporanea, proprio per consentire lo svolgimento dell’attività nella prospettiva dell’acquisizione del certificato definitivo, evento che poi, allo stato, non si è realizzato.

Pertanto, contrariamente a quanto sostiene la società ricorrente, né la documentazione allegata all’istanza inoltrata l’11 aprile 2012, proprio per il rinnovo del certificato di agibilità, né la SCIA presentata il 27 novembre 2013, attestano la sussistenza delle condizioni tali da rendere la struttura idonea allo svolgimento dell’attività di trattenimento danzante.

E’ quindi evidente che, nel bilanciamento tra l’interesse pubblico ad evitare situazioni che possano compromettere l’incolumità pubblica ed il contrapposto interesse privato a proseguire l’attività commerciale, il primo debba ricevere prevalenza in assenza del certificato di agibilità, attestante la sicurezza dei locali. Risulta quindi destituita di ogni fondamento la censura di violazione in relazione all’art. 41 Cost.

1.3.- Riguardo all’assenza del certificato di agibilità, con nota depositata agli atti della causa il 31 gennaio 2014, la difesa della società ricorrente fa presente di avere inoltrato al comune di ………, in data 11 aprile 2012, richiesta per il rinnovo della relativa licenza prot. n. 38158/2011, posto che – come asserisce – i locali destinati all’esercizio dell’attività danzante non avevano subito, nel frattempo, alcuna modifica.

In esito a tale nota, il Collegio ha ritenuto opportuno, con l’ordinanza istruttoria n. 4532/2014, ricevere chiarimenti dal comune circa l’esito del relativo procedimento.

Il comune, in risposta, ha allegato la nota prot. n. 297 del 5 marzo 2014, con la quale l’Ufficio condono edilizio ha fatto presente alla Commissione comunale di Vigilanza locali di pubblico spettacolo, che, agli atti dell’Ufficio medesimo risulta istanza di condono edilizio presentata, ai sensi della L. n. 724 del 1994 (prot. n. 9308 del 3 marzo 1995), dall’amministratore della società ….. s.r.l., riguardo ad un manufatto al piano terra, destinato a balera-discoteca.

Ebbene, dal confronto della documentazione tecnica in possesso dell’Ufficio annona, con gli atti allegati alla succitata istanza di condono edilizio, si evidenziano ampliamenti al manufatto compiuti senza autorizzazioni.

Per questa ragione con la nota prot. n. 38 del 2 ottobre 2014, la Commissione comunale di cui sopra, ha ritenuto, in via condivisibile, di non potere dare seguito alla richiesta dell’amministratore della società ricorrente …. di parere ai sensi dell’art. 80 del TULPS, posto che la struttura è priva della liceità urbanistica in presenza di abusi edilizi.

2.- Con il secondo motivo, parte ricorrente deduce la violazione degli artt. 7, 8, 9, 10 e 21-octies L. n. 241 del 1990; la violazione del giusto procedimento; l’eccesso di potere, perplessità, manifesta ingiustizia.

Il Dirigente preposto avrebbe omesso di inviare la comunicazione di avvio del procedimento.

2.1.- Il motivo è infondato.

Il Dirigente ha emesso l’ordinanza impugnata il giorno immediatamente successivo la presentazione della SCIA con la quale il rappresentante legale della società ricorrente ha dichiarato l’inizio dell’attività di ristorazione con somministrazione, e quella di trattenimento danzante.

E’ evidente che l’ordinanza si pone quale atto inibitorio col quale l’amministrazione – ai sensi dell’art. 19, comma 2, L. n. 241 del 1990 – ha intimato l’immediata cessazione dell’attività, per avere constatato la carenza dei requisiti e dei presupposti.

2.2.- Come chiarito di recente da questa stessa Sezione (sentenza 29 maggio 2015, n. 2993), l’amministrazione, prima di attivare i necessari controlli e le verifiche, ancorché sfavorevoli), non deve notificare la comunicazione di avvio del procedimento al soggetto presentatore di una DIA o di una SCIA, atti provenienti da un privato a fronte dei quali l’Amministrazione dispone per legge di poteri di accertamento temporalmente definiti (cfr. anche Consiglio di Stato sez. IV 14 aprile 2014 n. 1800).

Sul punto appaiono quindi non pertinenti le argomentazioni svolte dalla società ricorrente in merito alla violazione dell’art. 21-octies L. n. 241 del 1990 nonché i relativi richiami della giurisprudenza.

Peraltro, il Collegio osserva che l’amministrazione comunale ha fatto corretto e mirato uso dei poteri interdittivi di cui al richiamato art. 19 L. n. 241 del 1990. Questo perché, se da un lato, a fronte della prioritaria esigenza di presidiare la sicurezza e l’incolumità degli avventori del locale, ha disposto l’immediata cessazione dell’attività in parola, dall’altro, ha limitato espressamente l’efficacia della contestata ordinanza fino al momento in cui la ricorrente non avrà conseguito “la licenza di agibilità di cui all’art. 80 del TULPS”.

3.- Con il terzo motivo la ricorrente deduce la violazione degli art. 3 L. n. 241 del 1990; degli artt. 3 e 97 Cost.; l’eccesso di potere per contraddittorietà e per carenza assoluta di motivazione.

Il motivo non è fondato.

La censura non considera che il provvedimento si regge sull’unico aspetto decisivo per il quale l’amministrazione ha ritenuto doveroso intervenire con poteri inibitori, ossia l’assenza nella documentazione allegata del certificato di agibilità, di cui all’art. 80 TULPS, il documento in grado di attestare “la sicurezza e la conformità dei locali da adibire a pubblico spettacolo”.

E’ sufficiente questo richiamo per valutare che l’amministrazione ha chiarito in modo esaustivo, benché sintetico, le concrete ragioni sottostanti alla propria decisione.

4.- E’ appena il caso di soggiungere infine che è inammissibile la deduzione di nuove censure con memoria difensiva, senza l’osservanza delle formalità previste dall’art. 43 c.p.a. per i motivi aggiunti ai fini di una rituale instaurazione del contraddittorio tra le parti.

5.- Per quanto sopra il ricorso va respinto.

Appare equo al Collegio disporre la compensazione delle spese, in considerazione dell’apporto difensivo del comune, limitato a mero atto formale di costituzione

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:

l’intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente

Vincenzo Cernese, Consigliere

Gianmario Palliggiano, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/07/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)