TAR CAMPANIA, NAPOLI, SEZ. I – sentenza 25 ottobre 2017, n. 5419

Project financing avviato su istanza di parte – revoca di una precedente deliberazione – manifestazione di discrezionalita’ amministrativa – proponente non tutelabile giuridicamente fino al momento della conclusione della gara

In materia di project financing avviato su istanza di parte, non costituisce violazione dell’art. 7 della L. 241/90 la revoca di una precedente deliberazione nel procedimento ancora in itinere e non formalmente concluso. (Nel caso di specie la proponente non ha assunto una posizione di affidamento giuridicamente tutelabile perchè vi è stata una mera valutazione di fattibilità della proposta da parte della Giunta Comunale, con riserva di valutare eventuali ulteriori modifiche nella fase successiva di approvazione del progetto).

In ogni caso, non sussiste una responsabilità precontrattuale dell’amministrazione che non dà corso alla procedura di gara per l’affidamento, anche se è dichiarata di pubblico interesse una proposta di realizzazione di lavori pubblici ed è individuato il promotore privato. Tale scelta costituisce una tipica manifestazione di discrezionalità amministrativa nella quale sono implicate ampie valutazioni in ordine all’effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell’opera, tali da non poter essere coercibili nell’ambito del giudizio di legittimità che si svolge in sede giurisdizionale amministrativa.

Peraltro, non costituisce violazione dell’art. 21 quinquies della L. 241/90 la mancata corresponsione dell’indennizzo che spetta solo in caso di revoca di atti definitivamente attributivi di vantaggio. Secondo l’art. 183, comma 15, del D. Lgs n. 50/2016, il riconoscimento dell’indennizzo in capo al soggetto individuato promotore di una posizione giuridica tutelabile ed apprezzabile economicamente si ha solo al momento della conclusione della gara con l’individuazione del concessionario. Se il promotore non risulta aggiudicatario e non esercita la prelazione ha diritto al pagamento, a carico dell’aggiudicatario, dell’importo delle spese per la predisposizione della proposta.

Massima a cura dell’avv. Maria Allegra Zito e del dott. Claudio Esposito

 

N. 05419/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00146/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 146 del 2017, proposto da:
… s.a.s. di …, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati …, …, presso i quali ha eletto domicilio in Napoli, …;

contro

Comune di …, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato …, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato … in Napoli, viale …;

per l’annullamento

della delibera di Giunta Comunale n. … recante revoca di precedente delibera giuntale n. … avente ad oggetto la proposta di “affidamento in concessione della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di costruzione dei loculi e cappelle gentilizie all’interno del cimitero comunale, nonché la completa riqualificazione dell’intero complesso cimiteriale e la gestione funzionale ed economica dei servizi cimiteriali, montaggio tombe, custodia, manutenzione ordinaria dei blocchi di loculi e strutture comuni”, della relazione del Sindaco nella seduta del Consiglio Comunale del 12 novembre 2016, degli esiti dell’incontro con la cittadinanza del 20 ottobre 2016, di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di …;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2017 il dott. Gianluca Di Vita e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

In data 6 luglio 2016 la società … s.a.s. di … presentava al Comune di … un progetto di finanza pubblica ai sensi dell’art. 183, comma 15, del D.Lgs. n. 50/2016 per l’affidamento in concessione della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di costruzione dei loculi e cappelle gentilizie all’interno del cimitero comunale, riqualificazione del complesso cimiteriale, gestione funzionale ed economica dei servizi cimiteriali, montaggio tombe, custodia, manutenzione ordinaria dei blocchi di loculi e strutture comunali.

Con delibera n. … la Giunta Comunale valutava positivamente la fattibilità della proposta della … s.a.s..

Tuttavia, con successiva delibera giuntale n. … oggetto del presente giudizio, il Comune revocava la precedente deliberazione richiamando un“incontro con la cittadinanza tenutosi in data 20.10.2016, preso atto della volontà della stessa e valutato da un punto di vista politico l’impatto che il progetto di finanza ha avuto sulla realtà cittadina”. In sostanza, l’ente locale poneva nel nulla la precedente delibera e decideva di procedere alla riqualificazione dell’area cimiteriale ripartendo i relativi oneri tra i concessionari dei loculi cimiteriali.

Avverso tale delibera n. … insorge la società ricorrente con il gravame in trattazione che affida a tre motivi di diritto: 1) mancata comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della L. n. 241/1990, eccesso di potere per sviamento e arbitrarietà; 2) difetto di motivazione, violazione degli artt. 3 e 21 quinquies della L. n. 241/1990, eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria; 3) violazione degli artt. 1337 e 1338 del codice civile, violazione dell’art. 183 del D.Lgs. n. 50/2016, violazione del principio di affidamento.

Conclude con la richiesta di annullamento del provvedimento e, in via gradata, di condanna dell’amministrazione locale al risarcimento dei danni nella misura del 10% del valore dell’investimento per violazione dei principi di buona fede e correttezza o, in via ulteriormente subordinata, al rimborso delle spese di redazione dell’offerta pari al 2,5% dell’importo dell’investimento o quanto meno in € 80.000,00.

Si è costituito il Comune di … che si oppone all’accoglimento del ricorso.

All’udienza del 25 ottobre 2017 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

E’ controversa la legittimità della delibera di Giunta del Comune di … n. … recante ritiro in autotutela della pregressa delibera giuntale n. … con cui l’ente locale aveva positivamente valutato la fattibilità della proposta di project financing avanzata dalla società ricorrente per l’affidamento in concessione della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di costruzione dei loculi e cappelle gentilizie all’interno del cimitero comunale e per la riqualificazione del complesso cimiteriale.

Il ricorso è infondato.

In via preliminare occorre premettere che l’art. 183 D.Lgs. n. 50/2016 (Codice degli appalti e concessioni) prevede due ipotesi di finanza di progetto: I) la prima, di cui al comma 1, nella quale, ad iniziativa dell’ente pubblico, viene posto a base di gara un progetto di fattibilità, predisposto dall’amministrazione aggiudicatrice, per la realizzazione di lavori già inseriti negli strumenti di programmazione; II) la seconda, di cui al comma 15, nella quale operatori economici possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici non presenti negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice (T.A.R. Sicilia, Palermo, n. 110/2017).

Nel caso in esame, viene in considerazione la seconda tipologia (proposta avanzata da operatori economici inerente opere non presenti negli strumenti di programmazione già approvati) che si articola nelle seguenti fasi:

– presentazione di una proposta contenente un progetto di fattibilità, una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito o un intermediario finanziario, specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione e gli ulteriori documenti richiesti dal comma 15 (dichiarazione sul possesso dei requisiti di legge e cauzioni);

– entro il termine perentorio di 3 mesi l’amministrazione valuta la fattibilità della proposta e può eventualmente indicare al proponente le modifiche da apportare al progetto per la sua approvazione;

– successivamente, si apre la fase di approvazione del progetto di fattibilità che, eventualmente modificato, è inserito negli strumenti di programmazione;

– infine, il progetto di fattibilità approvato è posto a base di gara, alla quale è invitato il proponente; nel bando l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere ai concorrenti, compreso il proponente, la presentazione di eventuali varianti al progetto.

Tanto premesso, la società ricorrente parte dall’assunto – privo di fondamento – che la proposta progettuale sia stata approvata dall’amministrazione e che sia stato dichiarato il pubblico interesse dell’opera. Sulla base di tale prospettazione, lamenta la violazione dell’affidamento riposto nella indizione della procedura e nel successivo affidamento della commessa pubblica.

In realtà, rileva il Collegio che vi è stata una mera valutazione di fattibilità della proposta da parte della Giunta Comunale, con riserva poi di valutare eventuali ulteriori modifiche da chiedere al proponente nella fase successiva di approvazione del progetto (cfr. ultima parte della delibera n. 95/2016).

Non risulta viceversa che sia stata deliberata l’approvazione del progetto medesimo che, ai sensi dell’art. 183 comma 15 del D.Lgs. n. 50/2016, viene poi posto a base della gara alla quale è invitato il proponente; si aggiunga che l’eventuale approvazione non avrebbe in ogni caso vincolato l’amministrazione alla indizione della procedura, poiché tale scelta rientra nella sfera della discrezionalità amministrativa dell’ente locale.

Non ha pregio la dedotta violazione dell’art. 7 della L. n. 241/1990, visto che l’atto di ritiro si inserisce in un procedimento (quello di project financing) avviato su istanza di parte, quando lo stesso era ancora in itinere e non ancora formalmente concluso; quindi, si versava in una fase embrionale della procedura, come tale inidonea a ingenerare nella società ricorrente una posizione di affidamento giuridicamente tutelabile.

Non hanno miglior sorte gli ulteriori profili di illegittimità che attengono al presunto difetto di motivazione, alla violazione dell’art. 21 quinquies della L. n. 241/1990 e degli obblighi di lealtà e correttezza ex artt. 1337 e 1338 c.c..

Risultano esplicitate le ragioni logico – giuridiche dell’autotutela; difatti, l’adozione dell’atto di ritiro è stata motivata con il richiamo agli esiti di un incontro con la cittadinanza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1692/2016 che, in un giudizio analogo, ha ritenuto che tale ragione sorregga adeguatamente la legittimità dell’atto di ritiro) e alla decisione di percorrere una diversa soluzione e, in particolare, di procedere alla riqualificazione urgente del cimitero mediante ripartizione dei relativi oneri tra i concessionari dei loculi.

Va poi rimarcata l’insussistenza di una posizione di giuridico affidamento della ditta istante, atteso che era intervenuta una mera valutazione positiva di fattibilità ma, come si è rammentato, la proposta non risultava ancora formalmente approvata dal Comune e, sotto distinto profilo, l’atto di revoca del 25 novembre 2016 è intervenuto dopo un breve lasso temporale dalla delibera di fattibilità (6 ottobre 2016).

In ogni caso, giova richiamare l’indirizzo giurisprudenziale, condiviso anche da questa Sezione (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, n. 1803/2017) secondo cui, in tema di project financing, anche una volta dichiarata di pubblico interesse una proposta di realizzazione di lavori pubblici ed individuato quindi il promotore privato, l’amministrazione non è tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento, posto che tale scelta costituisce una tipica e prevalente manifestazione di discrezionalità amministrativa nella quale sono implicate ampie valutazioni in ordine all’effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell’opera, tali da non potere essere rese coercibili nell’ambito del giudizio di legittimità che si svolge in sede giurisdizionale amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 207/2017; Sez. III, n. 1365/2014; n. 4026/2013; n. 2838/2013; n. 2418/2013).

Ciò in quanto la posizione di vantaggio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solo all’interno della gara, una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 4177/2016) mentre si ribadisce che, nel caso in esame, la procedura di gara non ha avuto luogo.

Va infine respinta la domanda risarcitoria non sussistendo uno dei presupposti costituito dalla illegittimità del provvedimento.

Quanto alla reclamata responsabilità civile, va rilevato che, anche dopo la dichiarazione di pubblico interesse dell’opera, non può ritenersi costituito un distinto, speciale ed autonomo rapporto interessato dalla responsabilità precontrattuale a che l’amministrazione dia poi comunque corso alla procedura di finanza di progetto; la valutazione amministrativa della perdurante attualità dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera continua a essere immanente all’amministrazione e non coercibile dall’esterno ma dipendente da valutazioni in ordine all’attualità e alla convenienza dell’affidamento.

Ne consegue ancora che in detta elaborazione e conseguente presentazione di progetto vi è, da parte del promotore, un’assunzione consapevole di rischio a che quanto proposto non venga poi stimato conforme all’interesse pubblico e dunque non venga realizzato (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1365/2014).

Va infine respinta la domanda di corresponsione dell’indennizzo ex art. 21quinquies della L. n. 241/1990 che parte ricorrente commisura alle spese di redazione dell’offerta, pari al 2,5% dell’importo dell’investimento o quanto meno in € 80.000,00.

Al riguardo, detto indennizzo non spetta in caso di revoca di atti ad effetti instabili ed interinali, ma solo di atti definitivamente attributivi di vantaggi. A tale proposito, deve rilevarsi che il riconoscimento in capo al soggetto individuato promotore di una posizione giuridica non solo tutelabile, ma anche economicamente apprezzabile viene ad aversi solo al momento della conclusione della gara con l’individuazione del concessionario. In tal senso milita la previsione contenuta nell’art. 183, comma 15, del D.Lgs. n. 50/2016 (che riproduce il previgente art. 153, comma 12, del D.Lgs. n. 163/2006) secondo cui, se il promotore non risulta aggiudicatario e non esercita la prelazione ha diritto al pagamento, a carico dell’aggiudicatario, dell’importo delle spese per la predisposizione della proposta. Tale norma dimostra che solo il concreto utilizzo della proposta da parte dell’amministrazione consolida il diritto del proponente all’ottenimento dell’indennizzo per le spese sostenute e trasforma la posizione giuridica del promotore da posizione giuridica instabile a posizione giuridica durevole.

Le considerazioni svolte conducono, conclusivamente, al rigetto del ricorso.

La peculiare natura delle questioni esaminate giustifica la compensazione delle spese processuali tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2017 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Paolo Corciulo, Consigliere

Gianluca Di Vita, Consigliere, Estensore

     
     
L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE
Gianluca Di Vita   Salvatore Veneziano