T.A.R. CAMPANIA NAPOLI – SEZ. VII – sentenza del 30 maggio 2019, n. 2909

(Pres. ff. Passarelli Di Napoli – Est. Perrelli)

Rilascio del permesso di costruire in relazione al progetto di restauro etico – conservativo di ambienti crollati – art. 3, comma 1, lett. d) del d.p.r. n. 380/2001

Per poter qualificare un intervento di demolizione e ricostruzione come ristrutturazione edilizia e non come nuova opera è necessario, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. d) del D.P.R. n. 380/2001, che sia possibile accertarne la preesistente consistenza e, per gli immobili soggetti a vincolo, che sia rispettata la medesima sagoma dell’edificio preesistente.

Nel caso di specie, il giudice amministrativo ha ritenuto legittimo il rigetto dell’istanza di rilascio del permesso di costruire poiché la tipologia di intervento da autorizzare non poteva essere qualificato come un recupero o restauro edilizio del preesistente edificio del quale “rimangono solo impronte minimali sul terreno, che in sostanza si risolve esclusivamente nella creazione di nuovi volumi”.

Massima a cura degli avv.ti Benedetta Leone e Aniello Polise

Pubblicato il 30/05/2019

02909/2019 REG.PROV.COLL.

05348/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5348 del 2013, proposto da ….., in qualità di legale rappresentante pro tempore della società …. S.a.s., …. e ……, rappresentati e difesi dall’avvocato ….., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso l’avvocato ……;

contro

il Comune di ….., in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato ….., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo stesso in Napoli,…..;

per l’annullamento

del provvedimento del Comune di ….. n.7555 del 25.9.2013 del Responsabile del Servizio Urbanistica del Comune di …. con il quale è stata denegata la richiesta di rilascio del permesso di costruire prot. n.7022 del 4.9.2013.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di ….;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 9 aprile 2019 la dott.ssa Marina Perrelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. …. e ….., in qualità di proprietari, e la società …. s.a.s. di …., in qualità di comodataria, hanno presentato nel corso degli anni vari progetti tendenti al recupero – riuso del ….., “rudere posto sul ciglio di un’alta parete rocciosa che sovrasta la costiera …..” (cfr. relazione storico –artistica allegata al D. M. di vincolo 30.4.1992), ricompreso dalla delibera del Consiglio comunale n. 25 del 29.9.2003 tra i poli attrattori da riqualificare e da inserire nei programmi di valorizzazione in forza della legge regionale n. 26/2002.

1.2. I ricorrenti hanno esposto che: a) il 29.3.2011 la società comodataria ha presentato all’Amministrazione comunale un’istanza, acquisita al prot. n. 2709 (integrata con istanze prot. n. 3778 del 3.5.2011 e prot. n. 4120 del 13.5.2011), per ottenere il rilascio del permesso di costruire in relazione al progetto di restauro etico – conservativo degli ambienti crollati al piano terra; b) sul predetto progetto, in relazione al quale si erano già espressi in senso favorevole i Comitati tecnico-scientifici per i Beni Archeologici e per i Beni Architettonici nella seduta del 20.9.2010, il competente Soprintendente ha dato parere favorevole con prescrizioni, ai sensi dell’art. 21 del D.lgs. n. 42/2004 (atto n. 5581/011 del 15.3.2011); c) in data 3.10.2011 la Commissione locale per il paesaggio del Comune di …. ha, quindi, espresso il proprio parere favorevole (verbale 9/06) al quale ha fatto seguito il parere favorevole del Soprintendente prot. n. 174 del 5.3.2012, reso ai sensi dell’art. 146 del D.lgs. n. 42/2004; d) con provvedimento prot. n. 2453 del 27.3.2012 il Responsabile dell’Ufficio tutela paesaggistica del Comune di ….. ha, quindi, rilasciato l’autorizzazione paesaggistica n. 8/2012; e) a seguito della diffida del 23.4.2012 il Comune resistente, con provvedimento n. 3680 del 10.5.2012, ha comunicato il preavviso di rigetto e ha successivamente emesso il diniego n. prot. 5727/2012, impugnato davanti a questo T.A.R. con il ricorso R.G. 3859/2012, respinto con la sentenza semplificata di questa Sezione n. 4795/2012, non sospesa dal Consiglio di Stato che, con l’ordinanza n. 495/2013, ha rigettato l’istanza cautelare ravvisando “l’inconfigurabilità di una ricostruzione di una pertinenza di edificio del quale rimangono solo “impronte minimali sul terreno”, che in sostanza si risolve esclusivamente nella creazione di nuovi volumi”; f) nelle more delle predette istanze e vicende processuali è entrata in vigore la legge n. 98/2013 che ha modificato l’art. 3, comma 1, lett. d) del D.P.R. n. 380/2001, qualificando come interventi di ristrutturazione anche quelli “rivolti al ripristino di edifici , o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza”; g) con istanza prot. n. 7022 del 4.9.2013 la sig.ra …… ha, quindi, chiesto il rilascio del permesso di costruire con riguardo al progetto per il restauro etico del …..; h) l’Amministrazione comunale, senza preavviso di rigetto, con il provvedimento n. 7555 del 25.9.2013 ha rigettato l’istanza ritenendo che non sussistessero i presupposti di cui all’art. 3 del D.P.R. n. 380/2001.

1.3. Tanto premesso in fatto, i ricorrenti deducono l’illegittimità del provvedimento impugnato: 1) per violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990, nonché per eccesso di potere per difetto dei presupposti in quanto il Comune resistente non avrebbe comunicati i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza formulata sulla base di una recentissima modifica legislativa e che avrebbe richiesto una approfondita istruttoria; 2) per violazione art. 3 del D.P.R. n. 380/2001 e della normativa urbanistica di ….., segnatamente artt. 86 e 88 delle N.T.A., e per incompetenza in quanto il diniego erroneamente si baserebbe sul fatto che la preesistenza non sarebbe stata accertata, né sarebbe accertabile in considerazione del fatto che si tratterebbe di un rudere vincolato di un immobile crollato da circa un secolo rispetto al quale mancherebbe ogni elemento probatorio atto a dimostrarne l’effettiva consistenza originaria con conseguente ininfluenza della modifica legislativa. Inoltre, ad avviso dei ricorrenti, non sarebbe corretto il richiamo alla sentenza del T.A.R. Campania, Napoli, VII n. 4795/2012 e all’ordinanza del Consiglio di Stato n. 495/2013 in quanto entrambi i predetti provvedimenti si riferiscono a procedimenti svoltisi nella vigenza della precedente normativa che inquadrava l’intervento nel consolidamento statico ovvero nella ristrutturazione edilizia, mentre l’intervento sarebbe relativo alla ricostruzione di ambienti crollati e, segnatamente, dell’ingresso al manufatto e dell’ambiente sovrastante, la cui preesistente consistenza sarebbe dimostrata dalla documentazione fotografica depositata; 3) per violazione dell’art. 11 della legge n. 241/1990 e per eccesso di potere per illogicità e per travisamento dei fatti per carenza di istruttoria in quanto sull’area di sedime oggetto del permesso di costruire denegato non graverebbe alcuna servitù di passaggio.

2. Il Comune di ….., costituitosi in giudizio, ha ribadito la legittimità del proprio operato, evidenziando, inoltre, che la nuova istanza di permesso di costruire integrerebbe una sorta di domanda di riesame e che, pertanto, attesa la vincolatività del provvedimento emesso, lo stesso escluderebbe la necessità del preavviso di diniego, ai sensi dell’art. 21 octies della legge n. 241/1990. L’amministrazione ha, quindi, concluso per la reiezione del ricorso.

3. Con l’ordinanza n. 1976 del 20.12.2013 la Sezione ha respinto la domanda cautelare non ravvisando la sussistenza del fumus “alla luce della considerazione che rimangono solo impronte minimali della porzione di edificio che i ricorrenti intendono ricostruire in forza del permesso di costruire denegato e che conseguentemente la nuova formulazione dell’art. 3, comma 1, lettera d), del D.P.R. n. 380/2001, come introdotta dalla legge n. 98/2013, non sembra idonea a modificare la determinazione comunale espressa nel provvedimento prot. n. 5727/2012, già impugnato e confermato dalla sentenza n. 4795/2012 di questa Sezione, la cui efficacia non è stata sospesa dal Consiglio di Stato (cfr. ordinanza Consiglio di Stato n. 495/2013)”.

3.1. Con l’ordinanza n. 1285 del 26.3.2014 il Consiglio di Stato ha confermato il predetto provvedimento, a seguito dell’appello proposto dai ricorrenti, “considerato che l’ordinanza impugnata appare esente dalle dedotte mende in relazione:- alla mancanza, in capo all’appellante, della piena disponibilità del sito per la preesistenza di una risalente ed incontrastata servitù di pubblico passaggio per l’accesso al punto panoramico, giudizialmente riconosciuta con sentenza n. 37/1975 del Pretore di …..;- all’inconferenza dell’art. 3, comma 1, lettera d), del d.P.R. n. 380 del 2001, che se fa riferimento agli interventi “…volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza” in quanto dalle stesse foto prodotte non emerge comunque la precedente consistenza dei volumi;- al divieto assoluto di edificazione di nuovi volumi nell’area in base all’art. 135 N.T.A. del Comune ed all’art. 17 del P.U.T. dell’area ……”.

4. mAll’udienza pubblica del 9.4.2019, preso atto delle memorie e delle repliche, depositate dalle parti ai sensi dell’art. 73 c.p.a., la causa è stata trattenuta in decisione.

5. Occorre, in primo luogo, dare atto della tardività del deposito documentale effettuato dai ricorrenti in data 19.3.2019, unitamente alla memoria di replica, in quanto non risulta rispettato il termine di 40 giorni liberi prima dell’udienza previsto dall’art. 73, comma 1, c.p.a., con conseguente impossibilità per il Collegio di tenerne conto ai fini della decisione.

6. Il ricorso non è fondato e va respinto per le seguenti ragioni.

6.1. Con il provvedimento gravato il Comune di ….. ha rigettato la nuova istanza di permesso di costruire per i lavori di restauro etico del ….., presentata dai ricorrenti a seguito dell’entrata in vigore delle modifiche normative introdotte nell’art. 3, comma 1 lett. d), del D.P.R. n. 380/2001 dalla legge n. 98/2013.

6.2. L’amministrazione resistente ha denegato il permesso in quanto “non ricorrono i presupposti di cui al richiamato art. 3 del D.P.R. (modificato ed integrato dal cosiddetto decreto del fare), atteso che per qualificare l’intervento come ristrutturazione edilizia e non come nuova opera è necessario che sia possibile accertarne la preesistente consistenza e, per gli immobili soggetti a vincolo, che sia rispettata la medesima sagoma dell’edificio preesistente. Nel caso di specie non è accertata, né è accertabile tale preesistenza, in considerazione, tra l’altro, che trattasi di rudere vincolato di immobile crollato da circa un secolo e di cui manca ogni elemento probatorio sulla effettiva consistenza originaria”. Tale circostanza risulta, peraltro, confermata anche dal giudice amministrativo nelle motivazioni espresse nella sentenza n. 4795/2012 da cui si evince che “non rimangono che tracce minimali sul terreno” e dal Consiglio di Stato nell’ordinanza n. 495/2013 con la quale è stata respinta l’istanza di sospensione dell’efficacia della predetta decisione. Pertanto, secondo l’amministrazione procedente, la normativa statale subentrata non determina nella fattispecie alcun cambiamento delle motivazioni che avevano indotto a denegare la medesima istanza con il provvedimento prot. n. 5727 del 17.7.2012 e che sono alla base della reiezione dei ricorsi R.G. n. 3859/2012 e n. 357/2013, proposti dagli odierni ricorrenti.

7. Devono, in primo luogo, essere disattese le censure di carattere procedimentale con le quali parte ricorrente deduce l’illegittimità del provvedimento impugnato per omessa comunicazione del preavviso di rigetto e per violazione del proprio diritto di partecipazione procedimentale.

7.1. Dalla esposizione in fatto si evince in modo chiaro che i ricorrenti, a seguito dell’entrata in vigore delle modifiche normative introdotte nell’art. 3, comma 1 lett. d), del D.P.R. n. 380/2001 dalla legge n. 98/2013, hanno riproposto la medesima istanza già respinta dall’amministrazione con il provvedimento prot. n. 5727/2012, impugnato davanti a questo T.A.R. con il ricorso R.G. 3859/2012, respinto con la sentenza semplificata della VII Sezione n. 4795/2012, non sospesa dal Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 495/2013 nella quale viene ribadita la correttezza delle motivazioni poste a base del rigetto.

7.2. Tanto premesso, non sussiste alcuna violazione del diritto di partecipazione procedimentale in quanto i ricorrenti erano già perfettamente edotti delle ragioni poste a fondamento del precedente diniego, avendo interloquito con la P.A. e avendo prodotto tutta la documentazione sullo stato di fatto. Nel caso di specie tale considerazione è ulteriormente avvalorata dal fatto che la nuova istanza non si fonda su una modifica dello stato dei luoghi, ma su una modifica legislativa e con la stessa i ricorrenti hanno sostanzialmente chiesto all’amministrazione di valutare la domanda autorizzatoria alla luce della sopravvenienza normativa.

7.3. Ne discende, pertanto, che non sussiste nel caso di specie alcun vulnus al diritto di partecipazione procedimentale.

8. Devono essere disattese anche le censure di natura sostanziale concernenti la violazione dell’art. 3 del D.P.R. n. 380/2001 nella nuova formulazione introdotta dalla legge n. 98/2013 e l’eccesso di potere per travisamento dei fatti e per carenza di istruttoria.

8.1. Occorre, in primo luogo, evidenziare che il provvedimento impugnato è un atto plurimotivato in quanto basato su molteplici giustificazioni. Secondo la consolidata giurisprudenza, condivisa dal Collegio, in presenza di provvedimenti con motivazione plurima, solo l’accertata illegittimità di tutti i singoli profili su cui essi risultano incentrati può comportare l’illegittimità e il conseguente effetto annullatorio dei medesimi (cfr. Cons. St., V, 10.3.2009 n. 1383; Cons. St., V, 28.12.2007, n. 6732; Tar Campania, Napoli, VII, 28.7.2014, n. 4349; Tar Campania, Napoli, VII, 9.12.2013 n. 5632).

Ne consegue che, come chiarito anche dal Consiglio di Stato, nei casi in cui il provvedimento impugnato risulti sorretto da più ragioni giustificatrici tra loro autonome, logicamente indipendenti e non contraddittorie, il giudice, qualora ritenga infondate le censure indirizzate verso uno dei motivi assunti a base dell’atto controverso, idoneo, di per sé, a sostenerne ed a comprovarne la legittimità, ha la potestà di respingere il ricorso sulla sola base di tale rilievo, con assorbimento delle censure dedotte avverso altri capi del provvedimento, indipendentemente dall’ordine con cui i motivi sono articolati nel gravame, in quanto la conservazione dell’atto implica la perdita di interesse del ricorrente all’esame delle altre doglianze (cfr. Cons. St., IV, 5.2.2013, n. 694; Cons. St., IV, 8.6.2007 n. 3020; Tar Campania, Napoli, III, 9.2.2013, n. 844; Tar Campania, Napoli, II, 15.1.2013, n. 304).

8.2. A fondamento della richiesta denegata con il provvedimento impugnato è posto il novellato art. 3, comma 1 lett. d), del D.P.R. 380/2001, ai sensi del quale sono ricompresi negli interventi di ristrutturazione edilizia anche “quelli volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza. Rimane fermo che, con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell’edificio preesistente”.

8.3. Dalla documentazione allegata agli atti emerge che l’immobile oggetto di causa ricade in zona territoriale 8 “Parchi territoriali” del P.U.T., zona nella quale, ai sensi dell’art. 17 della L.R. n. 35/1987, vigono vincoli di inedificabilità pubblica e privata, immediatamente recepiti dal P.R.G..

L’area ove è ubicato il Castello ….. ricade in zona omogenea F6 (Parco Territoriale Urbano) del P.R.G. vigente, zona elementare E1, ad uso agro-silvo-pastorale, e l’immobile è stato sottoposto a vincolo di tutela storico artistico, ai sensi della legge n. 1089/1939, con D.M. 30.04.1992.

8.4. Ciò posto il Collegio rileva che il citato art. 3, anche nella nuova formulazione, ai fini della qualificazione come ristrutturazione edilizia di un intervento di demolizione e ricostruzione richiede che sia “possibile accertarne la preesistente consistenza” e, in particolare, per gli immobili, sottoposti a vincoli, ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 e successive modificazioni, consente una simile qualificazione solo “ove sia rispettata la medesima sagoma dell’edificio preesistente”.

8.5. Ciò posto, nel caso di specie nella documentazione versata in atti da parte ricorrente non è possibile rinvenire, a differenza di quanto sostenuto anche nella perizia tecnica giurata depositata l’11.3.2019, la prova della preesistente consistenza della porzione di portico da ripristinare, né tanto meno del “rispetto della medesima sagoma dell’edificio preesistente”, necessaria trattandosi di immobile vincolato.

In particolare né dalle foto storiche costituenti l’allegato 4 della perizia giurata, né dalle mappe catastali di cui all’allegato 6 si evincono la preesistente consistenza della predetta parte di edificio e la sagoma da rispettare, non essendo ritratto il portico ed essendo l’immobile catastalmente rappresentato come una sorta di rettangolo, dal quale è impossibile desumere qualsiasi informazione in merito alla sagoma.

Per contro, dal rilievo fotografico del 29.4.1998, depositato il 27.2.2019 dal Comune di …..non sussiste alcuna traccia neanche minimale del portico al piano terra.

8.6. Alla luce delle predette risultanze probatorie il Collegio ritiene, quindi, di dover ribadire quanto già articolatamente affermato in sede cautelare circa l’insussistenza dei presupposti per poter qualificare il predetto intervento come restauro etico, poiché “rimangono solo impronte minimali della porzione di edificio che i ricorrenti intendono ricostruire in forza del permesso di costruire denegato” e “conseguentemente la nuova formulazione dell’art. 3, comma 1, lettera d), del D.P.R. n. 380/2001, come introdotta dalla legge n. 98/2013, non sembra idonea a modificare la determinazione comunale”, già espressa nel provvedimento prot. n. 5727/2012, impugnato e confermato dalla sentenza n. 4795/2012 di questa Sezione, la cui efficacia non è stata sospesa dal Consiglio di Stato (cfr. ordinanza Consiglio di Stato n. 495/2013).

Tale posizione sul fumus del ricorso ha, peraltro, trovato integrale conferma anche in sede di appello cautelare, avendo il Consiglio di Stato nell’ordinanza n. 1285 del 26.3.2014 affermato che “l’ordinanza impugnata appare esente dalle dedotte mende in relazione: (…) – all’inconferenza dell’art. 3, comma 1, lettera d), del d.P.R. n. 380 del 2001, che se fa riferimento agli interventi “…volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza” in quanto dalle stesse foto prodotte non emerge comunque la precedente consistenza dei volumi;- al divieto assoluto di edificazione di nuovi volumi nell’area in base all’art. 135 N.T.A. del Comune ed all’art. 17 del P.U.T. dell’area …..”.

8.7. Ne discende, pertanto che l’amministrazione resistente ha legittimamente respinto l’istanza di rilascio del permesso di costruire poiché la tipologia di intervento da autorizzare non può essere qualificato come un recupero o restauro edilizio del preesistente e contrasta con le previsioni del P.R.G. per la zona F6 e le relative N.T.A. che vietano la esecuzione di nuova edificazione sia pubblica che privata, conformemente a quanto previsto dall’art. 17 della L. R. Campania n. 35/1987 (P.U.T. dell’Area …..).

9. Tale motivazione appare, pertanto, assorbente anche in relazione alla questione della dedotta preesistenza di una servitù di uso pubblico sull’area di sedime, questione che peraltro è ancora subjudice, così come alle ulteriori censure che devono ritenersi anche esse assorbite.

10. Per tutte le suesposte ragioni il ricorso deve, pertanto, essere respinto.

11. Le spese di lite seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna i ricorrenti in solido tra di loro alla rifusione in favore dell’amministrazione resistente delle spese di lite che liquida in complessivi euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2019 con l’intervento dei magistrati:

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Presidente FF

Marina Perrelli, Consigliere, Estensore

Luca De Gennaro, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Marina Perrelli Guglielmo Passarelli Di Napoli

IL SEGRETARIO