Diritto d’autore – Tutela cautelare – Opere d’ingegno: caratteristiche – Plagio – Giudizio di comparazione

Il mero richiamo all’art. 700 c.p.c. nell’intestazione del ricorso e/o nel corpo dello stesso non è sufficiente a qualificare la domanda come volta ad ottenere l’emissione di un provvedimento di urgenza. Invero, dal principio iura novit curia di cui all’art. 113 c.p.c. discende il potere-dovere del giudice di merito di assegnare una diversa qualificazione giuridica all’azione esercitata, sempreché ciò avvenga sulla base di fatti che siano stati oggetto di puntuale allegazione negli scritti difensivi.

Ai sensi dell’art. 1 l. 633/1941 sono oggetto di tutela le opere di ingegno dotate di a) creatività, costituita dalla forma in cui l’idea è espressa (soggettività); b) originalità, ovvero che l’opera sia il frutto dell’attività intellettuale del suo autore; c) novità, riscontrabile ogniqualvolta l’opera non riproduca in modo diretto e fortemente evocativo un’opera altrui.

Sussiste la fattispecie di plagio – e non di contraffazione – allorquando un oggetto riproduca in maniera parziale o totale gli elementi creativi dell’opera altrui con appropriazione della paternità. Difatti, la mera identità dell’idea su cui sono state realizzate le opere, di per sé sola, non è sufficiente a far ritenere sussistente il lamentato plagio, essendo oggetto di tutela non l’idea in sé ma il modo in cui la stessa viene realizzata dall’autore.

Nel giudizio di comparazione non può farsi esclusivamente riferimento al criterio della confondibilità tra opere alla stregua del giudizio utilizzato in tema di segni distintivi, non essendo sufficiente l’esistenza di un pericolo di confusione per ritenere sussistente un’ipotesi di plagio.

Massima a cura dell’avv. Gloria Valeria Ventura e dell’avv. Giancarlo Borriello

R.G. n. n. 27350/2018

TRIBUNALE DI NAPOLI

Sezione specializzata in materia di impresa

Il giudice designato dott.ssa Maria Tuccillo

letti gli atti, e sciogliendo la riserva assunta all’udienza del 22.1.2019 ha pronunziato la seguente

ORDINANZA

Sul

RICORSO EX ART. 700 CPC

presentato da

–              … MARISA (C.F. OMISSIS), rapp.ta e difesa, giusta mandato a margine del ricorso, dagli avv.ti …, con i quali è elett.te domiciliata in Napoli alla Via … 3,

RICORRENTE

nei confronti di

–              …. GENNARO (C.F. OMISSIS) e la Società …S.R.L., in persona del legale rapp.te p.t. …, (C.F. OMISSIS), rappresentati e difesi dagli avvocati …, giusta procura allegata con atto separato alla memoria di costituzione e di risposta

RESISTENTI

OSSERVA

Con ricorso depositato in data 11.10.2018 parte ricorrente rappresentava :

  • di aver prodotto, durante la sua carriera artistica , numerose opere recensite nelle più prestigiose riviste d’arte;
  • di aver creato nel 1995, l’opera “….”, esposta nel 1996 nella mostra Titanica- Simbologia del contemporaneo” ( Galleria d’arte moderna e Contemporanea della Repubblica di San Marino), e all’interno della mostra “…” e nel 1997 alla mostra “…” presso la galleria Dina Carola in Napoli, ed inserita nel catalogo Carpisa nel 2007;
  • che tale opera consiste nella realizzazione, in gesso, di mani riproducenti la molteplicità di gesti e linguaggi di tutte le culture, montate direttamente su una parete verticale, per la cui realizzazione ha impiegato oltre 250 calchi in gesso di mani che esprimono i gesti più significativi dell’universo espressivo della gestualità, frutto di una ricerca artistica di oltre venti anni;
  • che, durante una passeggiata in Napoli alla via …, presso il negozio del sig. …GENNARO, aveva notato esposta e in vendita, su un pannello verticale, un’ opera simile alla sua , di cui il …GENNARO si attribuiva la paternità ;
  • che la medesima installazione, con alcune sculture di mani, era stata venduta dal sig. …GENNARO all’ Hotel …di Napoli, nella sala del ristorante ….
  • che il resistente , dunque, espone e vende nel negozio di Via … e in altro, sito al …, calchi di mani riproducenti gesti, al prezzo di 150 euro cadauna, evidente plagio di quelli creati dall’ istante, e attraverso la società “… s.r.l, provvede alla vendita anche online delle opere presenti nei due negozi;
  • che il comportamento del Sig. …GENNARO realizza un illecito sia civile che penale, mediante la riproduzione dell’opera d’arte della ricorrente, attribuendosene la paternità e traendone illeciti profitti, senza alcuna autorizzazione;
  • che, sotto il profilo del fumus boni iuris, sussiste quindi la violazione del diritto d’autore;
  • che, sotto il profilo del periculum in mora, sussiste la necessità di un provvedimento urgente che inibisca l’ esposizione e la vendita delle opere plagiate,  stante il  permanente e quotidiano aggravarsi del danno, connesso al persistere dell’illecito, dalla difficoltà di una precisa quantificazione dello stesso ai fini del risarcimento.

Ciò posto, la ricorrente domandava emettersi con decreto inaudita altera parte, o con ordinanza, previa audizione delle parti, i provvedimenti necessari ed idonei a far cessare immediatamente la condotta pregiudizievole della società …. s.r.l e del Sig. …GENNARO e in particolare :

“- ordinare al signor …GENNARO e alla società … s.r.l. l’immediata rimozione, dal locale sito in Napoli alla …, e da quello sito al …., di tutte le opere scultoree costituenti contraffazione dell’opera “….” creata dalla ricorrente, e quindi dei calchi di mani riproducenti gesti, montati su parete, nonché delle sculture delle mani che riproducono gesti, in quanto contenenti tutti gli elementi creativi propri                dell’opera             e              della      ricerca   artistica                della      ricorrente.

–              ordinare al sig….GENNARO ed alla società …. s.r.l. il ritiro da qualsiasi punto vendita e//o esposizione di opere costituenti plagio e contraffazione dell’opera “istantanee”, come indicate al punto 1;

–              ordinare la eliminazione dal sito web del sig. …GENNARO e della società ….s.r.l.  delle  opere  riproducenti  l’opera  “….”  della  ricorrente,  come  indicate  al  punto  1;

–              inibire   qualsiasi              attività  di            commercializzazione         dell’opera,            attuale   e              futura;

–              determinare la somma dovuta per le violazioni dovessero successivamente alla pronunzia del giudice, constatarsi          e                per          ogni        giorno    di            ritardo   nell’esecuzione   del provvedimento;

–              condannare in ogni caso le parti resistenti al pagamento delle spese, delle competenze e degli onorari della presente procedura”

Con decreto emesso il 16.10.2018 il GD disponeva la convocazione delle parti per l’udienza del 22 gennaio 2019.

In data 21 gennaio 2019, mediante deposito di memoria difensiva, si costituivano i resistenti ivi eccepivano:

  • inammissibilità del ricorso ex art. 700 c.p.c stante la residualità del rimedio ;
  • insussistenza dei presupposti posti a fondamento della misura cautelare, in quanto la prima scultura riproducente mani è stata realizzata dal resistente nel 1992, tre anni prima della creazione di “…”, per cui il presunto plagio è inesistente, difettando l’opera della ricorrente dei requisiti di creatività, originalità e novità, presupposti per poter beneficiare della protezione invocata;
  • la gestualità delle mani è sempre stata fonte di ispirazione, dal rinascimento, ai contemporanei, e quindi non patrimonio esclusivo della ricorrente;
  • manca un qualsiasi nesso tra le opere della ricorrente e gli elementi creativi e la ricerca artistica posti a fondamento delle mani realizzate dal resistente, che trova origine nel particolare contesto da cui proviene il sig. …GENNARO e trae spunto dal testo unico nel suo genere intitolato:” La mimica degli antichi investigata nel gestire napoletano”, scritto da Andrea De Jorio;
  • nel 1992 il resistente realizzava la prima fusione a cera persa in bronzo di una mano che riproduceva il gesto delle “corna” e da questo momento ha prodotto mani, utilizzando come modello le proprie mani, rilevabile dalle impronte digitali presenti sulle opere stesse;
  • nel 2007 nel catalogo della società ” …. s.r.l, tra le opere in vendita erano “ufficialmente presenti” le sculture delle mani in particolare con il gesto delle “corna” e con il gesto del “ma che vuò?”
  • nel 2011 il resistente realizzava una performance dal vivo denominata “…” presso la sua galleria all’epoca sita in Napoli alla Via …. e nell’occasione, riprodusse calchi di mani di tre artigiani, oltre che delle sue mani, realizzando otto diverse sculture in resina a successivamente un calendario per la ASUB s.p.a
  • il tema della mimica e della gestualità è quindi presente da decenni nella produzione artistica del resistente, con mani di resina bianche, rosse nere a foglia d’oro e d’argento, poste su piedistalli di plexigas neri ovvero “a parete”, modalità utilizzata da artisti di tutto il mondo, anche come scelta espositiva per mere esigenze di organizzazione dello spazio;
  • l’esposizione a parete presso l’Hotel …. è stata chiesta espressamente dal cliente. Tanto premesso, stante l’insussistenza del fumus boni iuris e del periculum in mora della pretesa cautelare ne chiedevano il rigetto, con vittoria di spese di giudizio.

All’udienza del 22 gennaio 2019 le parti si riportavano ai propri scritti difensivi e dopo ampia discussione il Giudice si riservava per la decisione.

Tanto premesso in fatto, in via preliminare va rigettata l’eccezione di inammissibilità della domanda formulata dal resistente.

In particolare, secondo la difesa del …GENNARO, il presente ricorso volto ad ottenere un provvedimento di urgenza ex art 700 c.p.c., sarebbe inammissibile, stante il carattere residuale di tale misura e l’esistenza di misure tipiche contemplate espressamente dal legislatore in caso di violazione del diritto di autore.

L’assunto è infondato e come tale va disatteso.

Sul punto, invero, mette conto evidenziare che il mero richiamo all’art. 700 cpc. nell’intestazione del ricorso e/ o nel corpo dello stesso non è sufficiente, alla luce del contenuto complessivo dell’atto, a qualificare la domanda come volta ad ottenere l’emissione di un provvedimento di urgenza, in relazione al quale può ritenersi insussistente la dedotta inammissibilità.

Dal principio iura novit curia, che trova il suo fondamento nell’art.113 cp.c, discende invero, il potere-dovere del giudice di merito “ di assegnare una diversa qualificazione giuridica ai fatti e ai rapporti dedotti in giudizio, nonché all’azione esercitata in causa, potendo porre a fondamento della sua decisione disposizioni e principi di diritto diversi da quelli erroneamente richiamati dalle parti, purché i fatti necessari al perfezionamento della fattispecie ritenuta applicabile, coincidano con quelli della fattispecie concreta sottoposta al suo esame; essendo allo stesso vietato, in forza del principio di cui all’art. 112 c.p.c., porre a base della decisione fatti che, ancorché rinvenibili all’esito di una ricerca condotta sui documenti prodotti, non siano stati oggetto di puntuale allegazione o contestazione negli scritti difensivi delle (così Cass civ. Sez. III Ord., 27/11/2018, n. 30607 e conforme Cass, civ. sez. II, Ord.10/05/ 2018, n. 1130).

Orbene, nel caso de quo, dovendo tener conto dell’intero contesto dell’atto, e non del mero richiamo normativo, da valutarsi in relazione alla effettiva finalità che la parte intende perseguire, nel rispetto del principio di “corrispondenza tra chiesto e pronunciato”, la domanda va ricondotta nell’alveo delle misure tipiche contemplate dall’art. 156 e ss della legge sul diritto di autore e come tale va ritenuta ammissibile.

Passando all’esame del merito della domanda cautelare, va evidenziato quanto segue. L’istante  lamenta  il  plagio  e l’illecito sfruttamento        economico da parte           dei resistenti dell’opera “ …” su cui vanta il diritto di privativa leso e di cui si chiede tutela in questa sede.

La decisione sull‘ istanza cautelare non può, dunque, prescindere dall’individuazione dei limiti e dei presupposti della tutela autorale invocata dalla ricorrente.

A mente dell’art dall’art. 1 l. n. 633/1941, invero, sono oggetto di tutele le opere dell’ingegno dotate di carattere creativo, originalità e novità.

Ai fini della tutela è necessario che l’opera, quale forma di estrinsecazione di un’idea- di per sola non tutelabile, se non nel modo in cui venie rappresentata- sia il frutto  dell’attività intellettuale del suo autore ( principio codificato anche nel diritto internazionale ad esempio all’art. 9 del The Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights).

La creatività, infatti, è costituita dalla forma in cui l’idea è espressa, cioè dalla sua “soggettività “.

Una stessa idea può essere alla base di diverse opere che si distinguono per il differente apporto intellettuale dell’autore, di cui sono espressione, che consente di ricondurre ciascuna di essa ai diversi soggetti, cui va attribuita la paternità e il relativo diritto ( v. Cass. Civ. Sent. n. 25173/2011; Cass. Civ. Sent. 23292/ 2015 e Cass. Civ. Sent. n. 2039/2018).

Può essere quindi oggetto di protezione anche la c.d. arte informale, ove l’idea artistica si concretizza in “linee, segni o aree di macchie o colori” , qualora costituiscano la personalissima interpretazione e trasfigurazione che l’autore ne fa ( v. sul punto Cass., sent. n. 25173/2011).

Non possono, al contrario, ritenersi tutelabili gli “abbozzi “di idee, in quanto necessitano di ulteriore sviluppo e non trovano espressione all’esterno in una forma compiuta.

Ciò accade per gli schemi o trame (per esempio di romanzo), che vanno escluse dalla protezione autorale, nella misura in cui non sia possibile ravvisare in essi i caratteri della necessaria compiutezza, costituente il dato preliminare su cui il giudice di merito deve soffermarsi.

L’ opera ai fini della tutela deve, altresì, essere dotata del requisito di novità, non deve, cioè riprodurre in modo diretto e fortemente evocativo un’opera altrui.

Assume rilevanza a tal fine anche l’anteriorità dell’opera, da cui puoi presumersi, in mancanza di elementi di segno contrario, il carattere di novità rispetto ad un’opera successiva.

Da quanto innanzi evidenziato, emerge, dunque, che in materia di diritto di autore, i requisiti di creatività, originalità, novità dell’opera, che talvolta vengono confusi o “concettualmente fusi”, esprimono la necessità che un’opera, seppur fondata su un’idea non “originale,” sia “soggettivata” all’esterno mediante l’apporto personale e intellettuale del soggetto cui va riconosciuta la paternità e la relativa tutela autorale.

Le ipotesi di violazione del diritto di autore, possono, inoltre, ricondursi a due condotte illecite: la contraffazione e il plagio.

La prima fattispecie ricorre in caso di sfruttamento dei diritti economici nascenti dall’opera senza il consenso dell’autore.

Il plagio, invece, ricorre ogniqualvolta un soggetto riproduca in maniera parziale o totale gli elementi creativi dell’opera altrui con appropriazione della paternità.

Ai fini dell’accertamento delle suddette violazioni, alla luce di quanto innanzi evidenziato, nel giudizio di comparazione tra le opere in conflitto ( v. Cass. Sent. n. 2039/2018) occorre, dunque, verificare:

  1. a) l’esistenza di un ‘opera tutelata riconducibile, come autore della stessa, al soggetto che lamenta la violazione e che aziona il relativo diritto, partendo dal presupposto  che oggetto di tutela non è l’idea , ma l’opera compiuta in cui essa si estrinseca, mediante l’apporto intellettuale dell’autore ;
  2. b) il cd scarto semantico. Una volta che si riconosce protezione all’opera d’arte, occorre effettuare una valutazione dell’opera plagiaria. Per potersi parlare di plagio deve ricorrere, in primo luogo, un requisito negativo, di particolare importanza: l’assenza di cd scarto semantico idoneo a conferire all’opera un proprio e diverso significato artistico rispetto all’altra il relazione alla quale si lamenta il plagio( v. Cass., 19.2.2015, n. 3340; Trib. Milano, ord. 13.7.2011, infra, sez. III ; Trib. Venezia, ord. 7.11.2015, infra, sez. III; . Trib. Milano, ord. 25.7.2017, infra, sez. III).

Tale criterio infatti , ponendo l’attenzione sul concetto di creatività “soggettivamente” inteso consente di tracciare i confini che esistono tra l’illecito di plagio e la consentita rielaborazione creativa di un’opera altrui;

  1. c) Difformità sulle caratteristiche essenziali, confondibilità. La valutazione delle opere deve essere “complessiva e sintetica, non analitica”.

In buona sostanza, devono essere comparati gli elementi essenziali delle opere a confronto, valutando il risultato globale, salvo il caso in cui le variazioni stilistiche della nuova opera siano solo apparenti ( c.d. plagio mascherato).

Ciò che conta è, infatti, ai fini dell’esclusione del plagio, che i tratti essenziali che caratterizzano l’opera anteriore non siano rintracciabili nell’opera successiva (v.Cass. sent n. 20925/ 2005,) .

Nel giudizio di comparazione, dunque, non puo’ farsi riferimento esclusivamente al criterio della confondibilità tra opere alla stregua del giudizio utilizzato in tema di segni distintivi, non essendo sufficiente l’esistenza di un pericolo di confusione per ritenere sussistente un’ipotesi di plagio (Cass., 15.6.2012, n. 9854, infra, sez. III. Cass. civ. Sez. I, 26 gennaio 2018, n. 2039).

Tanto premesso, alla luce degli anzidetti criteri e sulla base di una valutazione compartiva e complessiva delle opere in conflitto, la domanda cautelare proposta nell’interesse della ricorrente va rigettata, non ravvisandosi sussistenti nella fattispecie in esame gli illeciti su cui si fonda il fumus della tutela invocata .

Ed invero, la mera identità dell’idea su cui sono state realizzate le opere, di per se sola non è sufficiente a far ritenere sussistente il lamentato plagio, essendo oggetto di tutela- come innanzi rilevato- non l’ idea in se ‘, ma il modo in cui la  stessa  viene  realizzata dall’autore.

La gestualità delle mani è stata, infatti, fonte di ispirazione negli anni di molteplici autori come ad esempio Auguste Rodin, Lorenzo Quinn, Kate Street  e Sergio Garcia , e oggetto di rielaborazione creativa da parte di ciascuno di essi ( v. doc.ti nn13- 18 allegati al fascicolo di parte resistente .

Lo stesso puo’ dirsi delle opere della ricorrente e del resistente …GENNARO .

Entrambe hanno ad oggetto le mani e rappresentano la gestualità come modalità di comunicazione, come una forma di linguaggio.

Le opere di entrambi, in quanto rivisitazione personale del concetto di gestualità, costituiscono espressione di un diverso apporto creativo e personale che non consente di configurare la violazione lamentata.

L’opera di …MARISA “ …” consiste, infatti, nella realizzazione in gesso di oltre 250 calchi di mani su di una parte verticale riproducenti una molteplicità di gesti e linguaggi come una sorta “ di prolungamento fisico del pensiero “di tutte le culture ( v. recensione di Simona Barrucco sul Corriere del Mezzogiorno – 1997 v. all.to  5  del fascicolo di parte ricorrente ).

Nell’opera di …GENNARO, che ha radici storiche, ( già nel 1992 realizzava la prima fusione a cera persa in bronzo di una mano riprodotta nel gesto di fare le corna ), invece, non sono rinvenibili gli elementi creativi dell’opera della ricorrente né un’identità semantica che consenta di ritenere l’opera plagiaria.

Questa, infatti, è ispirata alla mimica della gestualità napoletana e mira a trasferire e/ a comunicare la “napoletanità” e dunque non il mero linguaggio della mente o del corpo, ma un particolare linguaggio, quello napoletano, attraverso specifici gesti delle mani .

La “napoletanità” costituisce il filo conduttore di tutte le opere del …GENNARO ed è proprio ciò, che consente di riconoscere creatività e originalità all’opera dello stesso.

A cio’ deve aggiungersi che la prima opera del …GENNARO riproducente gesti delle mani risulta anteriore rispetto all’opera “istantanee” di cui si lamenta il plagio.

Alle medesime conclusioni si addiviene, altresì, anche attraverso una comparazione degli elementi essenziali che compongono le due opere .

Nell ‘opera di …MARISA le mani, circa 250 circa, sono realizzate in gesso e montate su di una parete verticale, con cui formano un unico corpo e da cui sembrano prendere vita.

Le opere di …GENNARO sono, invece, talvolta realizzate su supporti e raffigurano un  particolare gesto attraverso un unico calco della mano, talvolta sono montate su pareti, come quella esposta preso l’ hotel … in Napoli ( v. all.To n. 7 fascicolo parte ricorrente ) .

Anche in tal caso, tuttavia, al di là della mera “impressione visiva” che puo’ creare prima facie confusione tra le due opere, diversi sono gli elementi creativi che le caratterizzano: nella prima ( opera di …MARISA) il linguaggio nella sua accezione generale , si manifesta attraverso un numero consistente di gesti rappresentai da circa 250 calchi di mani; nella seconda ( opera del …GENNARO) il linguaggio napoletano, rectius la” napoletanità” , si manifesta attraverso una particolare mimica rappresentata da determinati e specifici gesti che si materializzato in pochi calchi delle mani inseriti su di una parete.

La realizzazione dei calchi delle mani su parete, nell’opera di …MARISA , costituisce, dunque, elemento individualizzante l’opera stessa.

Nell’opera di …GENNARO, invece, l’innesto su di una parete verticale costituisce, invece, solo una modalità di esposizione dei singoli calchi delle mani, rappresentanti i singoli gesti, essendo stati gli stessi sin dal 1992 realizzati singolarmente e montati su sopporti diversi. In considerazione di quanto esposto, e alla luce di una cognizione sommaria che è d’uopo in sede cautelare, è da ritenersi insussistente il fumus boni iuris della misura richiesta, con conseguente rigetto della domanda cautelare, risultando superfluo ogni accertamento relativo al periculum in mora .

Le spese seguono al soccombenza e si liquidano in dispositivo tenuto conto del valore del giudizio e dell’attività espletata secondo tariffa vigente.

P.Q.M.

Il Tribunale di Napoli , sezione specializzata in materia di impresa, sulla domanda cautelare proposta nell’interesse di …MARISA cosi decide

–              rigetta il ricorso;

–              condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di lite che complessivamente liquida in euro 4454,00 per compensi oltre iva, cp.a  se dovuti e rimborso spese ex art 2  DM 55/2014

Così deciso, Napoli 30.03.2019

 

Il giudice

Dott.ssa Maria Tuccillo